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    权利与原则学派继承了美国自由主义的社会改革传统。我们于一开始便应当指出,许多人把“自由主义”一术语视为于新政时期达到政治和法律活动最高点的社会改革派。但是,“自由主义”一术语还常常适用于亚当·斯密和大卫·李嘉图的18世纪的古典自由主义。这两位英国经济学家倡导工业和商业领域中的自由放任主义原则,而这一原则,恰如我们所见,已于法律与经济学派中得到复苏。“经济自由放任主义”这一术语可以用来指一种社会社<s>?</s>会观,以与权利与原则学派的社会改革自由主义相区别。

    与法律与经济学派及批判法律研究学派不同,权利与原则学派处于政治的中间地位。它接受业已确定的宪政和制度机构的基础,但却希望纠正财产的社会分配中所出现的严重不平衡现象。它的最明显的特征是,不管个人的社会地位如何,它都坚决强调有利于个人的权利和正义诸原则。该派的观点是,个人权利和正义诸原则只要为法律所承认,便会形成超乎于根据公共利益而界定的集体目标之上的权利或“王牌”。约翰·罗尔<cite>99lib?</cite>斯和罗纳德·德沃金乃是这一哲学最著名的倡导者。他们在有关政治制度和法律制度的具体问题上可能存在分歧,但如我们所见,他们也持有一些共同的基本假设。

    一、约翰·罗尔斯的正义哲学。哈佛大学哲学系教授约翰·罗尔斯于1971年发表题为 href='417/im'>《正义论》这部著作。该书出版后遂引起了巨大反响,并于几年内便成为一部最为广泛讨论的法律哲学著作。罗尔斯所弘扬的政治和法律生活的理想可以被理解为是自由主义理论的一种温和的社会改革的描述。与古典自由放任主义不同的是,罗尔斯并不反对旨在对处于不利地位的阶级的地位进行改善的政府措施。实现合理程度的经济平等,对他来说,乃是一种正义需求。然而我们将看到,当自由与平等发生矛盾时,罗尔斯给予了自由以优先地位。

    罗尔斯始终说其诸多目的之一乃是要对洛克、康德和卢梭的社会契约理论予以概括并将其提升到一个更高的层次(这些理论在博登海默《法理学》第11、13、15节中得到了描述)。依罗尔斯所见,社会契约乃是由想象中的人所缔结的,他们处于一种罗尔斯称之为“原初地位”的状态之中。他们是在“无知之幕”下缔结社会契约的,他们并不知道其所处社会的政治、经济与文化的状况,同时也不知道其于社会中的社会地位、年龄、性别和个人特征、其生活计划及其成功的机会。然而他们却的确知道有关社会的一般事实、社会组织的基本需求和心理规律。他们也知道他们希望尽可能多地为自己获取货物、权利、权力和财富。他们是自私的,但是他们也知道同他人共存所要求的对自私的限制。他们十分理智,在他们身上没有一丝不理智的痕迹。

    罗尔斯所使用的原初地位这一观念初看上去肯定显得不真实,那么他的目的何在呢?他想让完全没有偏见的人来选择正义诸原则,这些人丝毫不知道他们各自在生活中的状况,所以他们能够客观地选择这些原则,而不会受为自己的利益而坑害他人的境况的诱惑。换言之,“无知之幕”将防止缔约当事人成为特殊利益的代理人。

    处于原初地位的当事人所会一致同意的有哪些基本正义原则呢?第一个原则给予每个人“以一种与所有的人的同样自由体系相一致的最为广泛平等的基本自由体系的平等权利”。第二个原则主张,如象财富或权力的不平等一样,社会和经济的不平等,只有在满足下述两个条件时才是正当的:第一,它们所依附的职务和地位在公平的机会均等条件下向所有的人开放;第二,它们必须补偿每个人尤其是社会中受益最少的人的利益。( href='417/im'>《正义论》第302页)

    基本自由包括政治自由(即选举权和担任公职权)、言论自由与集会自由、人身自由及拥有私有财产的自由、不受任何专断的逮捕和拘押的自由。这些自由基本上是不受政府约束和压迫的权利。这里并不包括产生于不利的经济或社会状况下的对机会的非自愿限制。

    罗尔斯意识到,自由的价值对于富人和穷人、处于有利地位的人和不利地位的人,有权力的个人和普通公民是不一样的。那些有权或有钱的人具有着更大的达到其目的的能力。例如,富有者比穷人具有更大的机会通过宣传媒介或其他交往手段来影响舆论。他们也具有更大的机会影响当选官员的行为、在法院审判中聘用有成就的律师和促使通过有利于自己的法律等。

    罗尔斯认为,他的最后一个原则(他称其为“差异原则”)为由于社会中的不同人和不同阶级而导致的自由的真实价值不平衡提供了必要的矫正手段。社会和经济的不平等只有有利于处在最不利地位的社会成员,这些不平等才应当被认为是可接受的。换言之,除非收入和财富的不均等分配会在长期内比在收入和财富完全平等分配条件下给最穷者更多以外,收入和财富就应当平等分配。(罗尔斯似乎假设这一例外实际上便是规则。)

    关键问题当然是何种不平等会对不利地位者产生有利的结果。一些经济学家认为,社会顶层的财富愈多,就会有愈多的财富以工资和其他权利的方式渗漏到社会底层。其他一些经济学家则强烈反对这种观点,认为只有政府采用强硬措施才能弥补财富和势力上的巨大悬殊。罗尔斯并没有提出一种明确的经济学说来表明如何才能实现对差异原则的遵从。然而,他对这个问题所作的一般讨论,可以说是一种社会改革自由主义的观点,因为它赞成通过政府的行为来进行社会改革。

    这一方法允许国家采取干涉政策以促进总福利,但是它却遭到了罗伯特·诺齐克的批评。诺齐克是罗尔斯在哈佛大学哲学系的一位同事。他的观点同法律与经济学派所倡导的观点相似,但是他比该派大多数成员都走得更远,因为他主张在政治、经济、社会和文化领域都采取自由放任政策。他的哲学同理查德·爱泼斯坦的哲学有诸多观点上的联系。

    诺齐克认为,“最小国家”因其只起保护不受强力、偷盗、欺诈、强制执行合同等方面的有限作用而可以被视为是正当的……任何超出这些范围的国家都因为可能侵犯个人不应被迫为某些事情的权利而可以被视为是不正当的”。(《无政府状态、国家和乌托邦》)因此,调整私有经济活动、重新分配收入和提供社会公益服务的“非最小国家”是非法的。每个人都有权享有他或她通过合法努力所获取的一切;只有当税收是最小国家运作所必需的,税收才是可以允许的。诺齐克反对罗尔斯的正义理论,因为该理论允许对自由的、不受调整的市场体制进行干预,而他认为这种体制却是惟一能够保证令人满意的社会生活的体制。

    让我们继续讨论罗尔斯的观点。这里需要强调的是:他的正义观念中的三个子概念,即自由、机会均等和差异原则,在他的思想体系中并不具有同等地位。它们之间存在着先后次序:自由原则占第一位,机会均等原则占第二位,差异原则占最后一位。假设一个当代国家的领袖决定,只有通过采取某些严厉措施(至少是暂时地)剥夺言论自由和财产所有权方面的某些基本自由,才能实现更大的经济平等,罗尔斯认为,这种行动构成了对自由的侵犯。他说,自由只能因自由之故而受到限制,因此保护自由优先于实现平等。然而,罗尔斯又说,自由可以因公共安全和秩序而得到限制,因为公共秩序的维持是实施任何自由所不可缺少的先决条件。罗尔斯还认为,在一个连人们最基本的需求都不能满足的不发达社会中,自由优先地位可以作为例外而不予考虑。他说,在这样一个社会中,自由在物质条件得到改善以前可以暂时受到限制。

    另外,罗尔斯还认为,在他的平等观念的两个成分之间,机会均等应当优先于差异原则。因此,不能因使穷人的孩子享有更多的教育条件而限制富家子弟在这方面的机会。

    罗尔斯认为,被他称之为“社会首要美好事物”的一些善,乃是人人都欲求的,这就是基本自由,其中包括迁徙自由与选择职业自由、收入与财富,以及“自尊的社会基础”。他确信,这些首要美好事物受着他的正义诸原则的恰当保护。那些超出他的原则保护范围的社会美好事物或价值,乃是一个个人倾向和选择的问题。诸如:社会是否应当主要关注满足消费者的需求?社会是否应当首先致力于取得艺术、科学和文化方面的成就?社会是否应当把促进某个宗教理想或公有社会理想视为统治目标?

    罗尔斯主张,对于社会中各种有关善的生活的相互抵触的观念,政府应当尽可能地保持中立。按照他的观点,那些能保障自由的平等者安排自己生活并追求如此安排的生活的权利的原则,能最好地服务于社会。对那些超于他正义概念中隐含的原则之上的道德原则的实施,应当由各种力量和利益集团自己去解决。“作为政治信条的自由主义假定,关于善,存在着许多相互矛盾的、且不能比较的观念,但每一种观念都同人类的充分理智相符合”。(《哲学与公共事务》第248页)因此,社会福利最大化的各种形式都不应成为正义理论的一部分。罗尔斯明确指出,他在正义理论中所宣称的诸项权利不能按社会利益来计算。( href='417/im'>《正义论》第4页)正如他在1982年的讲座中所说的,“自由优先实际上是指,一项基本自由只能因另一项或其他几项基本自由之故,而绝不能因公益或至善论价值之故受到限制或剥夺。”

    罗尔斯把至善论界定为“实现人类于各种文化形式中的完美”,它是能人统治的社会的指路之星。在这样的社会中,“按应得进行分配”的准则乃是最高的分配正义原则。罗尔斯反对把这个原则作为正义的一个条件。他说道,个人的才能和天资并不是个人所应得的产物,而是自然赋予人们的。据此,在社会中所可能获得的才能和能力的总和应被视为是一个公共池塘,从中可以获取维持和运作一个社会所必要的资源和努力。罗尔斯的这个观点很可能可以用这样一个事实加以解释,即根据差异原则,为增加社会中处于最不利地位者的财产,可能不得不收回某个个人因对社会的贡献而属于他的报酬的一部分(即他所谓“应得”的部分)。

    罗尔斯理论中的这<u>?</u>一部分观点也遭到了罗伯特·诺齐克的抨击。诺齐克说,人们的确不应当因与生俱有的才能或生来便处于的境地而得到声誉,但是,是发展还是浪费他们的才能和社会优势,在某种程度上则是他们自己的选择。人们既对发展和使用其能力负责,又当得到因其工作而生产出来的东西的一个确定份额。诺齐克承认,在一个自由市场社会中,并不是所有的收益和权利都可归于人的才能和美德的。但是,作为一个坚定的自由主义者,他坚持认为,人们有权保留和使用其通过合法交易所获得的一切(但如我们所见,为维持秩序应缴纳税收);他们没有必要为补贴社会中较为不幸的成员的生活而失去其资产的任何部分。

    二、罗纳德·德沃金的法律与审判理论。德沃金赞同罗尔斯的观点,认为个人所应享有的基本权利不可因公共福利而让步或减损。“如果某人对某物享有权利,那么政府要剥夺他的此项权利就是错误的,即便这样做有利于一般利益。”(《认真看待权利》第269页)另一方面,在对彼此存在潜在矛盾的权利进行先后次序分配方面,德沃金又不同意罗尔斯的观点。如我们所见,罗尔斯把自由置于权利阶梯上的最高位,一项基本自由只能因促进另一项基本自由而受到限制,但不能为增进平等或社会制度的其他价值(公共秩序除外)而受到限制。然而德沃金却认为平等具有最高的社会价值。平等的最基本要求是,政府必须以同等关注和同等尊重的方式来对待某一个受其管辖的人。“政府绝对不能以有些公民因值得更大的关注而应得到更多的东西为理由,不平等地分配商品或机会”。(同上书,第272~273页)

    德沃金称其所倡导的那种平等为“资源平等”,所谓“资源”,在他看来就是个人私有财产,他并不提倡社会中所有的人都应当分派到一个均等份额的可以获得的商品。他说,不同的人有不同的需要,资源平等意指任何人都没有理由去嫉妒任何其他人所得到的或控制的财产。

    德沃金希望通过市场经济的手段来达到这个效果。他指出,人们常常把市场视为是平等的一个敌人,因为市场经济给财富的巨大积累留出了余地,从而导致财富贫富分配方面的极大悬殊。但是德沃金却认为实现其理想的这一障碍可以克服,他用以证明其结论为正确的论据极为复杂,在这样一篇简考美国法理学思想的文章中难以阐述明了。

    德沃金对法律哲学的最大贡献,乃是他所致力于的对司法程序的分析。只有把他的分析置于20世纪30年代和40年代的法理学运动的背景中才能理解它。那场运动对律师、法律教授和法学院学生的思维产生了强烈的影响。那场运动通常称为“美国法律现实主义运动”。现实主义者认为,法律规则并不象早些时候的法律理论所认为的那样,在审判案件程序中起支配作用。同其学术继承者(批判法律研究者)一样,现实主义者坚信,法律规则在很大程度上是不确定的、模棱两可的、自相矛盾的。因此,法官就能够在不一致的、会导致不同结果的规则中进行选择。现实主义者认为,法官在对构成某一争讼案基础的事实的估价中仍具有相当大的自由。他们可以相信或不相信某些证人,以不同的方式打断证人的证言,不同意审理中所发现的事实的相关性或应给予的关注。在现实主义者看来,这种情况会导致下述结果,即法官在做出他们自己欲求的判决方面具有着很大的自由裁量权。再者,现实主义认为,法官时常起着政策决定者的作用,他们所关注的是确立某些价值的优先地位,而不是仅仅作为宪法性条款、法律及其他法律渊源中所体现出的政策决定的执行者。

    德沃金对法律现实主义的基本假设提出了质疑。他认为,法官在裁判过程中所拥有的自由裁量权是极其有限的。他承认,通过立法所确立的或通过司法先例所确立的规则不足以处理法院所受理的各种案件。所有法律制度都存在必须由法院采取某种方式进行填补的空白。根据德沃金的观点,这些空白点不能通过运用司法造法的自由裁量权来弥补,而应当通过诉诸构成整个法律制度或其特定制度基础的公平和正义这样一些一般性原则来填补。德沃金认为,这些原则就是法律,甚至在它们被某个实在法判决承认之前便是如此。除了其他原则以外,德沃金论及了两条这种性质的一般性原则,它们构成了司法判决的基础。在一<u></u>起案例中,一个继承人为即刻继承他那份遗产而故意杀死了立遗嘱人。这里的问题是他是否还有权继承那份遗产。因为处理这个问题的制定法在此之前不曾做出过例外的规定。于是法院便根据一条一般的正义原则剥夺了该继承人的继承权,因为这条正义原则指出,“任何人都不得从自己的过错中获利”。在另一起案例中存在这样一个问题,即汽车制造商是否可以通过与购买者缔结合同而减免其在汽车存有瑕疵情形下的责任。任何制定法或业已确立的法律规则都没有阻止汽车制造商坚持其合同上的权利。然而,法院拒绝实施这一减免责任的条款,指出对购买者来说拥有一辆汽车是一种经济上的必需。据此法院不能使一方不公平地利用另一方的经济必需而作成的交易合法化。

    德沃金最初给“原则”这一术语下的定义较宽泛,但在其晚近的一些文字中他对该定义做出了相当大的限制。他认为,原则的论据乃是确立或剥夺个人权利的论据,或实现对相互矛盾的个人权利予以调整的论据。他把这类论据同政策的论据加以区别,因为政策的论据是以促进集体目标为目的的。在他看来,在没有可适用的规则的情况下,法官可以根据上述界定的原则做出判决。他们不可根据旨在保障整个共同体的目标的公共或社会政策做出判决,除非制定法命令他们这样做或除非在“特别紧急情况”下为防止社会“灾难性”危害的发生才可以这般做。

    德沃金这一观点并未反映出美国法院早先一直遵循的实际做法。虽然德沃金所规定的例外是不可适用的,但法院却常常因合同违反公共政策而使<samp>99lib?</samp>其无效。出于有效控制犯罪的需要,法官对被指控犯了罪的人的权利有时采取狭义的解释。另外还有一些这样的判决,即财产权不得不屈让于对公共环境的关注。因此,如果法院采纳了德沃金的命题(他称之为“权利命题”),那将促进司法方法论发生巨大变化。

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