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    <h3>第六十节 法律与权力</h3>

    虽然在有组织的社会的历史上,法律作为人际关系的调节器一直发挥着巨大的和决定性的作用,但在任何这样的社会中,仅仅依凭法律这一社会控制力量显然是不够的。实际上,还存在一些能够指导或引导人们行为的其他工具,这些工具是在实现社会目标的过程中用以补充或部分替代法律手段的。这些工具包括权力、行政、道德和习惯。毋庸置疑,人们在上述四种控制工具之间所做的分析性界分,并不总是很精确的。权力在一定程度上与行政重迭,而道德有时又与习惯溶为一体。同时需要指出的是,要将法律同上述四种控制工具从概念上分割开来,亦并非总是易事。当我们考虑权力与法律之间的关系时,那种困难就会变得尤为凸显。

    有关权力(power)这一概念,人们尚未达成统一的认识。伯兰特·拉赛尔(Bertrand Ruussell)说,“权力可以被定义为意图结果的产生。”<span class="" data-note=" Power:A New Social Analysis(New York,1938),p.35"></span>哈罗德·拉斯韦尔(Harold Lasswell)和亚伯拉罕·卡普兰(Abraham Kaplan)宣称,“权力乃是参与决策。”<span class="" data-note=" Power and Society(New Haven,1950),p.75."></span>马克斯·韦伯(Max Weber)则认为,权力乃是“这样一种可能性,即处于某种社会关系内的一个行动者能够不顾抵制而实现其个人意志的可能性,而不论这一可能性所依赖的基础是什么。”<span class="" data-he Theory of Social and Eic anization,transl.A.M.Henderson and T.Parsons(New York,1947),p.152.韦伯补充说:“一个人所有的品质及环境的一切组合都可能使他在某种特定情况中强施其意志。”Power and Society(New Haven,1950),p.153."></span>

    上述第一个定义和第二个定义均未把法律置于同构成这两个定义之基础的权力概念必然相对立或相冲突的地位。当一个立法机关通过一项有效的法律时,或者当一个法院做出一项具有约束力的终审判决时,一次“以图结果的生产”便完成了。为了有效法律的实施,立法者和执法者也需要和运用这一广义上的权力。毫无疑问,参与决策也同样构成了立法者或执法者的职能中的一个重要组成部分。

    当我们根据马克斯·韦伯的权力观念来看法律时,便会出现一个更为贴切的问题。诚然,强制性和禁止性的律令应当被适用于社会上那些不服从和抵制法律的人,然而我们却不能因此说,消除法律调整对象所做出的抵制便是法律控制的特征。我们曾在上文指出,一个切实可行并有效的法律制度必须以民众的广泛接受为基础,而相当数量的不满和反对现象的存在所标示的则是法律的一种病态而非常态。<span class="" data-note="见本书上文第59节。"></span>另外,一如我们将在下文所指出的那样,当人们对掌权者的抵制来自有关设定掌权者之权限的法律规范时,权力与法律之间就会表现出某种对立。

    为了恰当地认识权力与法律间的关系,我们有必要将注意力集中于那种纯粹形式的权力之上。此一意义上的权力旨在实现对人的绝对统治:一个拥有绝对权力的人试图将其意志毫无拘束地强加于那些为他所控制的人。这种统治形式具有一个显著特征,即它往往是统治者出于一时好恶或为了应急而发布的高压命令,而不是根据被统治者的长远需要而产生的原则性行动。<span class="" data-note=" Bertrand Russell,把这一形式的权力称之为“赤裸裸的权力。”当权力“仅仅产生于个人或群体的权力欲,并且是通过其臣民的惧怕而非积极合作而获得对其权力的服从”的时候,这种赤裸裸的权力便出现了。关于专制权力,见本书上文第44节"></span>

    按照这一绝对意义所理解的权力,与法律观念形成了对照。法律的基本作用之一乃是约束和限制权力,而不论这种权力是私人权力还是政府权力。在法律统治的地方,权力的自由行使受到了规则的阻碍,这些规则迫使掌权者按一定的行为方式行事。通过颁布旨在指导未来行动的行为标准,法律缩小了就事论事的判决的范围,因为这种判决方式不遵循任何模式,因而使人们无法预见。

    当然,一国的宪法或一般性法律完全可能将一种绝对权力授予某一政府机构。例如,当法律授予秘密警察局的警官们以用任何适当的方式对付侵损国家安全的嫌疑犯的全权时,情形就是如此。然而,如果那种情形发生,那么法律便认可了一个不具有法律标准与限制的无限自由裁量权的领域。美国最高法院明智地承认,那些无法适用规范标准来裁判的行动,所呈现的是法律管辖领域以外的不受法院裁判的政治问题。<span class="" data-note=" an v.Miller,307U.S.433,at454~455(1938)"></span>

    在社会生活的现实中,权力与法律都极少以纯粹的形式出现。如果出现一种完全不受规范限制的社会权力,那么这往往是一种暂时的现象,它表明政府正处于一种极度危机或严重瘫痪的状况。当这一意外情形发生时,那也极少会出现毫无预兆、毫无理性计划的到处施虐的完全专制的统治。从另一方面来看,法律通常也不会渗透于人类活动的一切方面并对之进行调整。<span class="" data-note="关于过分控制的弊端,见本书下文第67节。"></span>在权力和自由裁量权方面,始终会存在一些法律所不能或只能部分渗透于其间的开放领域。一个政治国家的典型事态,既非以无限权力的统治为特点,亦非以严格的规范控制为特点。

    一种社会秩序的典型情形,表现为权力与法律的某种相互渗透。曾在一些国家中,公民之间的私人关系极少为法律所调整,而同时政府的权力即使受到约束也是微乎其微的。菲特烈(Frederick)大帝的普鲁士、拿破仑的法国、查士丁尼的拜占庭帝国均可被视为这方面的例子。罗马的早期法律不干预家庭内政,并赋予男性家长以对其妻子、孩子和奴隶的极大的自由裁量权。在19世纪的美国,雇主在雇用和解雇其雇员、确定雇员工资等级以及调整他们工作条件等方面的权力也极少受到限制。在我们这个时代,美国总统在处理国家外交事务方面则享有着很大的自由裁量权。

    在存在着自主性的权力领域的地方,掌权者可能会愿意服从一些具有某种法律性质的自发性约束。独裁者们,诸如亚历山大(Alexander)大帝、马库斯·奥里利厄斯(Marcus Aurelius)、查士丁尼、菲特烈大帝,都是在不完全放弃他们所拥有的全部特权的情况下,自愿在某种法律规则的框架内行使他们的最高权力的。19世纪美国的雇主们,也经常缔结有关劳务的合同。美国总统则可能依据行政命令而限定他自己在对外关系的某个领域中行使全权的条件。

    另外还有些例子可以说明权力与法律之间的互动关系。例如,权力侵入司法的情况就可能会在法律实施的领域中发生。在古罗马,富有的公民有时可以从官员处买到好处或得到有关公民义务方面的豁免,而罗马帝国时期的土地所有者则经常诉诸中央行政机关来抵制法律的实施。类似的情况在现代文明国家中亦非罕见。在刑法和税法领域中,强制执行法律的活动有时得让步于社会上有影响的人物,而书本上的法律并不总是与行动中实践的法律相一致,甚至在执意主张用法治进行管理的社会中,也还是存在着权力失控的飞地(enclaves of ill-trolled power)。<span class="" data-note="关于权力与法律间相互渗透问题的一些考察,见Julius Stone,Social Dimensions of Law and Justice(Stanford,1066),pp.589~592."></span>

    对权力统治在建构社会和社会运作方面的特征所做的考察表明,权力在社会关系中代表着能动而易变的原则。在权力未受到控制时,可以将它比作自由流动、高涨的能量,而其结果往往具有破坏性。权力的行使,常常以无情的和不可忍受的压制为标志;<span class="" data-note="根据这一事实,雅可布·伯科哈特宣称,“权力就其本质而言是邪恶的,而不论权力的行使者是谁”。Refles on History,transl.M.D.H.(London,1943),p.86.然而,马丁·巴伯却指出,这一看法只适用于把权力本身作为目的的情形,而并不一定适用于把权力作为一种实现某个目标(而非使权力最大化)的手段的情形。Buber,Between Man and Man,transl.R.G.Smith(New York,1965)p.153."></span>在权力统治不受制约的地方,它极易造成紧张、摩擦和突变。再者,在权力可以通行无阻的社会制度中,发展趋势往往是社会上的权势者压迫或剥削弱者。在一个由肆无忌惮的权力政治所支配的国际制度中,大国则倾向于把它们的意志强加给国际社会中的弱小成员国,并在必要之时倾向于通过扩张和征服来达到其目的。

    但在另一方面,由于法律对无限制行使权力的做法设置了障碍,并试图维持一定的社会均衡,所以在许多方面我们都必须把法律视为社会生活中的一种限制力量。法律与赤裸裸的权力所具有的那些侵略性、扩张性趋向大相径庭,因为它所寻求的乃是政治和社会领域中的妥协、和平与一致。一个发达的法律制度经常会试图阻止压制性权力结构的出现,而它所依赖的一个重要手段便是通过在个人和群体中广泛分配权利以达到权力的分散和平衡。当这样一种权利结构建立起来时,法律就会努力保护它,使其免受严重的干扰和破坏。如果通过法律控制而进行的调整和安排只是一种临时且短暂的做法,那么法律所力图缓和社会紧张局势的企图就会变得非常虚幻、价值甚微了。在法律的统治地位已牢固确立的地方,法律都将力求避免不分青红皂白的、毫无秩序的和持续的变化,并力求用连续性和恒久性方面的某些保障措施去保护现行的社会制度。<span class="" data-note="见本书上文第56节。关于这一现象的更为广泛的分析,见Edgar Bodenheimer,“Power,Law,and Society”(New York,1973),Sec.5"></span>

    法律为在社会秩序中创制一定程度的稳定而作的努力,在某种程度上给该制度输入了抗动态的惰性。上述考察有效地解释了这样一个事实,即法律往往落后于时代——正如许多法律批评家已经注意到的那样。<span class="" data-note="关于法律的时滞现象,见本书下文第67节。"></span>法律制度中真正有深远意义的变化通常来自外界:人们往往是通过行使政治权力以推进立法行动而实现这些变化的,同时这些变化愈深刻,权力在实现这些变化方面的作用也就可能愈大。<span class="" data-note="在汉纳·阿伦特看来,“当一场变化发生时,法律的确能够把它稳定化和合法化,但变化本身却从来就是法律以外行动的产物”。见“Cicil Disobedience”,in Is Law Dead,ed.E.V.Rostow(New York,1971),p.229."></span>例如,与封建时代彻底决裂的《拿破仑法典》,如果没有一个强有力的行政官施加压力,是否能被制定成法律,是颇值得怀疑的。

    在危机和社会变革时期,利益不同的新集团或联盟都会要求法律承认他们的主张,而且这种时期中的法律只有通过表现出相当程度的灵活性和适应性才能使自己免于崩溃。在人类的社会生活和政治生活中起作用的那些能动力量,总是力图渗透进法律用来保护现行制度和势力范围的防御性盔甲里面;换言之,权力总是不断地争夺和蚕食法律的实质。正如我们已经看到的那样,法律力图给赤裸裸的权力统治设置障碍,而同时我们也必须认识到,权力有时也趋向于给法律在使社会生活具有合理稳定性并使社会生活免遭破坏性变化的侵扰方面的企图设定限制。

    根据上述事实,我们就不难理解为什么那些崇尚权力、斗争和冲突的人会对法律持怀疑态度。例如,强权哲学的杰出倡导者弗里德里希·尼采(Friedriietzsche)就认为法律只具有一种极为次要的作用。在他看来,生活的实质就是不屈不饶地为权力而斗争;他主张,权力意志(the will to power)的充分发挥,不应当过分地受到法律限制和不可违反的规范的约束。<span class="" data-note="见zsche,“Genealogy of Morals”,in Basic Writings of zsche,ed.W.Kaufmann(New York,1968),p.512:“从最高的生物学观点看,法律状况充其量只能是例外状况,因为它们构成了对生命意志的部分约束(当然这种意志屈从于权力),并只作为一种手段(即作为一种创造更大的权力单位的手段)而服从于它的整个目标。那种被认为是至高无上且普遍有效的法律制度,不是作为各种权力情节间斗争的手段,而是作为防止一切斗争的手段……,将是一种对生命有害的原则,一股消除和毁灭人类的力量、一个摧毁人类前途的企图、一个令人恐怖的标志,一条使人堕入死亡的暗道。”"></span>他把法律的任务仅仅归为确保权力竞争者之间的暂时休战状态,亦即永恒冲突中的新阶段的序幕。<span class="" data-note="对尼采法律哲学的详尽阐释和批评,见Edgar Bodenheimer,“Power,Law,and Society”(New York,1973).尤见pp.1~34,49~61,189~190."></span>

    在评价尼采的观点时,我们很难否认这样一个事实,即权力意志不论在个人生活还是在社会生活中经常都是一种强大的驱动力。在个人生活中,权力欲具有多种表现方式,这取决于有关个人的特有品质;它可能着力于获得政治和社会影响,获得金钱和财富,或征服女性。在社会生活中,群体间、阶级间及国家间为权力和支配权所进行的斗争,乃是历史舞台上许许多多具有决定性事件的根源。在我们这个时代,权力在国际关系中的作用就得到了较为充分的体现。不受制约的政治权力乃是世界上最具动力的、最肆无忌惮的力量之一,而且滥用这种权力的危险也是始终存在的。正如德国历史学家弗里德里希·迈内克(Friedrich Meinecke)所指出的,一个被赋予权力的人,总是面临着滥用权力的诱惑,面临着逾越正义和道德界限的诱惑。“人们可以把它比作附在权力上的一种咒语——它是不可抵抗的”。<span class="" data-note=" Meinecke,Machiavellism,transl.D.Scott(New Haven,1957),p.13,又参阅孟德斯鸠关于权力的观点,本书上文第11节。"></span>

    尽管我们承认权力概念在论述政治和其他社会进程时具有着重大意义,但是我们仍须指出,近来有一种夸大权力欲在人类事物中所具有的作用的倾向。有相当数量的人,其中有一些是人类最可贵的公仆,并不是为了获取或扩大权力而是出于其他动机行事的。他们的所作所为可能是出于为公众利益服务,也可能是出于对同胞的负重和困苦的同情。人类历史中许多伟大的宗教领袖和伦理道德家就是如此行事的,而且一些最杰出的政治领导人亦是如此行事的。如果这种人为了能够达到他们的目的而力图获得支配他人的权力,那么获得这种权力对他们来讲也只是次要的目标,即有助于达到更有价值的目的的一种工具性手段。<span class="" data-note="关于为更高的目标服务而使用权力的问题,见巴伯的精彩观点:Buber,Between Man and Man,transl.R.G.Smith(New York,1965)pp.150~151.埃里希·弗罗姆指出,被当作目标价值的权力欲并非植根于力量,而是植根于软弱。Escape from Freedom(New York,1941),p.163.阿尔弗雷德·阿德勒在Individual Psychology,transl.H.L.and R.R.Ansbacher(New York,1956),pp.111~114中阐述了同样的观点。"></span>人们有可能完全赞同迈内克提出的这样一个观点,即那些握权在手的人会受到诱惑,将权力扩大到正义与道德所规定的范围以外。但是人们却毋需赞同他所得出的结论,即“附在权力上的咒语”是无法抗拒的。<span class="" data-note="对A勋爵有关“权力趋于腐败,而且绝对的权力绝对腐败”的观点的批判分析,见Arnold A.Rogow and Harold D.Lasswell,Power,Corruption,aude(Englewood Cliffs,N.J.,1963),pp.1~2,32~35."></span>

    当尼采把权力意志视为调整整个人类生活的至高无上的支配性原则时,他也犯了一个错误。在许多人的生活中,获得和扩大权力的意志并未起到明显的作用。他们总是努力追随社会生活之大流,并满足于他们在社会秩序中所占的小小位置,只要这一位置能够满足他们的基本需求。他们往往还不愿接受生活方式的改变,因为这将需要他们付出更大的财力和更多的精力。节省精力的倾向与耗费精力的倾向一样,都是人类生活中生理实在和心理实在的一部分。<span class="" data-note="见本书下文第64节。"></span>

    也许更为重要的是,当权力意志在社会上表现出来时,它总是会同一个在重要性和力量上与其相当甚或超过它的组织原则——法律意志(the will to law)——相碰撞并受到这种原则的反击和限制。权力意志根植于支配他人并使他人受其影响和控制的欲望之中,而法律意志则源于人类反对权力冲动的倾向之中,即要求摆脱他人专断统治的欲望。法律制度最重要的意义之一,就是它可以被视为是一种限制和约束人们的权力欲的一个工具。在相当多的文明社会里,法律为防止压制性的权力(无论是私人权力还是政府权力)的扩张所作的努力已经取得了一定程度的成功,这种说法看来是颇有道理的。

    <h3>第六十一节 法律与行政</h3>

    行政乃是为实现某个私人目的或公共目的而在具体情形中对权力的行使。行政通常所涉及的是对某种财产、公司、政府机构或其他形式的私人企业和政府企业的管理;这一事实使它与广义的权力区别开来。土地拥有者是通过下达有关适当耕作和保护其土地的命令来管理其财产的。遗嘱的执行者会采取旨在处理和变更被继承人的遗产的措施。负责公司事务的官员所关注的是能够促进公司生意的有益而便利的行动:他向雇员发出命令,为生产制定计划,雇用和解雇工人。上述情形是私人行政(private administration)的例子。政府官员为公共利益而采取行政措施的情形,就是我们所谓的公共行政领域(the sphere of public administration)。公共行政的典型范例是:外交事务的处理、公路和水坝的建造、国家自然公园的保护以及事务性机构的管理等方面的决策和行动。

    公共行政与法律是一种什么样的关系呢?两位德国的公法教师乔治·杰里内克与保罗·拉本(Ge Jellinek and Paul Laband),就这个问题作了深刻的探讨。按照杰里内克的理论,国家的纯粹行政活动并不适于归入法律范畴之中。他认为,国家创设行政机关、管理政府财产以及对国家官员发布指示和命令,都不属于法律领域。在他看来,并非所有以法规形式表达的东西,都应被视为法律。例如,杰里内克认为,由国家颁布的一项有关命令建造运河或公路、规定创立大学、号召救济水灾地区居民或组织一次官方性的赴南极探险考察活动的法规,应被视为一项行政措施,而不应当被视为是一项法律措施。仅在行政领域内部起作用并未对行政管辖领域以外的任何人创设义务或权利的规则,便不可成为法律。<span class="" data-note=" Ge Jellinek,Gesetz und Verordnung(Tubingen,1887),pp.240以次.又见Paul Laband,Staatsrecht des Deuts Reiches(Berlin,1901),vol.I.p.68."></span>这种规则与法律相干甚微,就象一个私人对管理其家务或财产所作的一项指示与法律无关一样。<span class="" data-note=" Jellinek,System der subjektiveili Rechte,2d ed.(Tubingen,1905),p.193."></span>只有对人们在相互关系中进行自由活动的领域划定界限的规则,才是法律规则。<span class="" data-note=" Jellinek,Gesetz und Verordnung(Tubingen,1887),p.240"></span>

    杰里内克的上述观点得到了拉本的支持。根据拉本的观点,法律存在于“对特定的国民相互之间的权利和义务加以确定的领域之中:就其本质而言,法律以众多会发生冲突的人为先决条件。”<span class="" data-note=" Jellinek,Gesetz und Verordnung(Tubingen,1887),p.168."></span>拉本和杰里内克都认为,只要行政国家或任何其他的自然人或法人的意志领域不与某种其他意志的领域相联系(因为如果发生这种联系,就有可能在各种不同意志之间发生冲突、抵触或妥协),法律就无立足之地。一个国家,如果它所关注的是在管理其事务时行使自由裁量权,那么这就可被视为是一种政治现象和伦理现象,而不是一种法律构架。只有当国家赋予私人以权利或者当它通过为自己设定对私人的义务来划定自身的自由活动领域时,国家才进入了法律领域。<span class="" data-note=" Jellinek,System der subjektiveili Rechte,2d ed.(Tubingen,1905),p.195."></span>

    苏联法学家E·B·帕苏卡尼斯(E·B·Pashukanis)从截然不同的哲学前提出发,也得出了与杰里内克和拉本极为相似的结论。<span class="" data-note="见S.Dobrin的精彩论文,“Soviet Jurisprudend Socialism”,52Law Quarterly Review402(1936)"></span>帕苏卡尼斯将法律规则与社会技术规则(social-teical rules)作了区分。他宣称,所有的法律都是以分立且相互冲突的私人利益的存在为条件的。在私有的、分立的商品者通过合同方式交换产品的社会里,法律是社会控制的典型工具。按照帕苏卡尼斯的观点,在不存在需要调整的相互冲突的个人利益的社会中,法律是多余的。他认为,在一个完全不存在对立利益冲突的社会主义社会中,法律规则将为社会技术规则所替代。在一个“目标统一”处于支配地位的社会组织中,这些社会技术规则构成了典型的调整形式。帕苏卡尼斯以下述例子阐明了其理论:

    铁路责任法律规范是以私人要求与私人的独自利益为条件的;而铁路运输的技术规则只是以一个单一的目的——比如说,达到最大限度的装运量——为条件的。又例如,对一个病人的治疗,包含有一系列有关对病人本人的以及对医务人员的规则,但是由于这些规则的制定乃是从一个单一的目的——病人健康的恢复——出发的,所以这些规则是技术性的。<span class="" data-note=" Pashukanis,“The General Theory of Law and Marxism”,in Soviet Legal Philosophy,ed.J.N.Hazard,transl.H.W.Babb(Cambridge,Mass.,1951),p.137."></span>

    帕苏卡尼斯认为,其他纯粹技术规则的例子还包括:集体化经济中的生产计划、战争时期的动员令以及耶稣会领袖对其会员所下达的指标。这种性质的计划和安排并不涉及对相互冲突的私人要求的调整或裁判,而是以实现某个集体目标为其目的的。套用帕苏卡尼斯本人的话来讲:“权力调整原则(不包括任何分立而自治的意志的迹象)的发展愈系统,法律范畴的适用之地亦就愈小。”<span class="" data-note=" Pashukanis,“The General Theory of Law and Marxism”,in Soviet Legal Philosophy,ed.J.N.Hazard,transl.H.W.Babb(Cambridge,Mass.,1951),p.154.关于帕苏卡尼斯,又见Lon L.Fuller,“Pashukanis and Vyshinsky”,47Michigan Law Review1157(1949);Edgar Bodenheimer,“The Impasse of Soviet Legal Philosophy”,38ell Law Quarterly51,(1952)"></span>

    汉斯·凯尔森对此问题则持有不同的观点。在他的早期著述中,他认为行政与法律之间并不存在重大区别,并且指出,每一项公共行政管理的条例实际上同时也是法律律令。<span class="" data-note=" Kelsen,Allgemeiaatslehre(Berlin,1925),p.242.关于凯尔森,又见本书上文第26节。"></span>他之所以得出这一结论,乃是因他将法律这一术语延伸至包括由国家机关制定的各种强制性规范或措施所致。他认为,我们所称之为的行政,在功能上多半是不可能同立法活动或司法活动区别开来的。在所有这些情形中,公共政策都是以一种同样的方式加以执行的,即通过将一项强制性法令施加于某种可欲事态的对立面之上的方式来实现此一可欲事态的。作为实施强制力的机构,国家乃是一个“迈达斯国王(译注——迈达斯国王乃希腊神话故事 href='/article/9656.htm'>《点金术》中的人物,他可以点物成金),他的手所触之物都会变成法律。”<span class="" data-note=" Kelsen,Allgemeiaatslehre(Berlin,1925),p.44"></span>尽管凯尔森在其晚期著述中对法律活动与行政活动作了一些区别,但是他仍然坚持认为,那些差异并不表示它们功能的真正不同,而只是表明了各独立机构的官员之间(受历史条件所限)的差异。<span class="" data-note="见Kelsen,The Pure theory of Law,2d ed.transl.by M.Knight(Berkeley,1967),pp.262~267."></span>

    对于那些把法律看成是对权力的限制而非对权力的行使的人来讲,凯尔森拒绝对法律与行政加以明确区分的观点是无法接受的。如果不对公共行政在为追求其目的而采取任何被政府官员认为是便利的手段方面的权力加以限制,那么这种做法便是同法律背道而驰的,因为这将沦为纯粹的权力统治。用法官弗兰克福特(Frankfurter)先生的话来讲,“自由裁量权,如果不设定行使这种权力的标准,即是对专制的认可。”<span class="" data-note=" Brown v.Allen,344U.S.443,at496(1952)"></span>那些为所欲为而且不受“理性因素”<span class="" data-note="同上书,p.497."></span>约束的行政官员,不能被认为是在法律框架中工作。在法律国家中,政府的行政活动乃是在规则或标准的范围内展开的,而且行政官员在作一项政策决定或个别裁决之前,必须严肃考虑他的行为是否超越了法律所赋予他的自由裁量权的范围。

    上述问题把我们引向了对行政法(administrative law)问题的讨论。这一法律部门的性质和作用是什么呢?法学论者对这一问题的看法似乎存在着很大的分歧。伯利(Berle)把行政法描述为“适用于传达国家意志的法律,从其渊源到其适用都是如此”。<span class="" data-note=" Adolf A.Berle,“The Expansion of Ameri Administrative Law”,30Harvard Law Review430,at431(1917)"></span>其他论者则将行政法描述为“法定裁量权的法律”。(law of statutory discretions)<span class="" data-note=" John Willis,“Three Approaches to Administrative Law”,4Selected Essays on stitutional Law35,at36(1935);J.A.Corry,“Administrative Law in ada”,5Proceedings of the adian Political Sce Association190(1933)"></span>然而,这些定义都未能把公共行政与行政法区别开来。行政法所主要关注的并不是传达任何形式的国家意志。就行政法最基本的表现形式来看,它所关注的乃是对行使这种意志所作的限制。如果说行政法的任务是列举和描述授予政府官员和行政机构的自由裁量权,那是不正确的。行政法所主要关心的乃是法律制度对政府官员和行政机构行使这种自由裁量权所作的约束。然而,这并不意味着一项授予行政权力而未同时限制或限定该权力行使的法律规定,因此就丧失了法律规定所具有的特性。如果要确定一个国家的公共行政是否受法律约束的控制,那么就必须从整体上考虑该国的公法制度。如果该国的执行机构和行政机构在履行其职责时遵循正常程序,如果它们的活动受那些对无限裁量权的行使设定了某些限制的规则所调整,又如果存在着某些防止这些机构滥用权力的措施,那么我们便可以说这个国家有一个有效的行政法制度。应当强调指出的是,控制自由裁量权的规则并不一定都是立法机关或司法机关制定的;它们有可能是执行机构和行政机构自己制定规则活动的产物。然而,我们很难想象,一个现行有效的行政法制度在未规定法院或某种其他公正机构及裁判庭对政府官员的行动至少做一种有限的审查的情况下,就能防阻政府官员任意滥用权力的现象。<span class="" data-note=" F.J.Goodnow将行政法定义为“公法中建立组织和确定行政当局之权限,并向个人指明如何救济行政当局对他的权利的侵犯的那一部分法律。”parative Administrative Law(New York,1903),p.8.Felix Frankfurter则给出了如下定义:“行攻法所指涉的乃是由除法院以外的其他执法机构实施法律控制的领域”。见“The Task of Administrative Law”,75Uy of Pennsylvania Law Review614(1927).这些定义揭示了行政法中的一些极为重要的要素。又见Keh C.Davis,Administrative Law Treatise(St.Paul,1958),sec.1.01."></span><bdo>?99lib.</bdo>

    杰里内克和拉本认为,在行政本身范围内起作用并只影响政府权力内部分配的规则与条例,应当被排除在法律的范围之外。但是这一观点仍缺乏说服力。如果一个组织制度将一个机构的职能和权限与其他机构的职能和权限区分开来并且确定它们各自的运作领域,以此防止政府内部的权力摩擦和冲突,那么我们认为,此一制度就完全属于法律的参照框架范围之中。即使在调整者与被调整者之间“目标统一”占优势的组织(正如帕苏卡尼斯所指出的那种组织)中,不用法律而用其他术语来指称这类组织中的规则和条例似乎也没有什么可取之处。

    19世纪,美国政府的工作重点几乎完全集中在那些旨在严格限制行政范围的法律约束之上。行政中的自由裁量范围也不可避免地被缩小到了一种无可奈何的地步。正如罗斯科·庞德所指出的,法律使行政陷于瘫痪的状况,在当时是屡见不鲜的。几乎每一项有关治安或行政的重要措施都被法律所禁止。……别的国家在行动前提交行政、审查和监督机构的事情,在美国却交给了法院,人们宁可用一般性法律来告知个人所应负担的义务,宁可让他依自已的判断自由行事,并宁可在他的自由行动违反了法律时再对他进行起诉和施以预定的刑罚。将行政限于无以复加的最小限度,在当时被认为是我们这个政体的根本原则。换言之,当其他一些国家走向一个极端并接受官僚支配时,我们却走向了另一个极端并接受着法律的支配。<span class="" data-note=" “Justice Acc to Law”,14bia Law Review1,at12~13(1914)"></span>

    20世纪,尤其是20世纪30年代,人们的倾向开始倒向另一边。大量担负着监督管理经济和社会生活各个领域的行政机构接连不断地涌现了出来。因此,产生了这样一种趋势,即取消或削弱对这些机构的行动所施以的司法检查。19世纪对行政权力的低估,在20世纪初已被人们对行政权力在诸多方面带来的好处的高度赞扬所替代。庞德作了一个颇为有趣的比较,他将“行政司法的这一复兴”比作16世纪英国的衡平法的兴起。他指出,衡平是以一种行政正义(executive justice)的形式,亦即作为一次摆脱法院的运动而开始其发展历程的;然而,它在后来却成了法律中不可或缺的一个部分。“普通法保留了下来,而回归到不据法司法的努力的惟一永恒的结果则是法律的解放和现代化”。<span class="" data-note=" “Justice Acc to Law”,14bia Law Review1(1914),p.21"></span>他深信,美国的新行政司法也将具有相似的发展和结果,而近几十年的历史发展似乎也证实了他的预言。行政法被整合进和纳入整个公法体系之中的趋势似乎正在形成。

    为了在一个复杂的工业社会里能够高效地管理公共事务,美国有必要而且不可避免地要加强行政控制。在一个复杂的社会中,有许多相互冲突的利益需要调整,公共福利也必须加以保护以使其免受反社会的破坏性行为的侵损,因此由政府直接采取行动进行管理也就成了势在必行之事了。<span class="" data-note="关于这一点,见John Dison,Administrative Justid the Supremacy of Law(Cambridge,Mass.,1927),pp.10~15."></span>然而,我们也必须清醒地认识和直面行政控制中所固有的某些危险。如果一个公共行政制度只注重结果而不关注人权,那么它就有可能导致独裁和压迫。某些全权主义国家(totalitarian states)的例子清楚地证实了这样一个事实,即一个纯粹行政统治的国家不会对人格的尊严给予应有的尊重。因此,为使法治在社会中得到维护,行政自由裁量权就必须受到合理的限制。

    然而,究竟在何处划定行政自由裁量权与法律限制之间的界线,显然不能用一个简单的公式加以确定之。对于有效地实现某个重要的社会目的来讲,为自由裁量权留出相当的余地也许是至关重要的。<span class="" data-note=" Keh C.Davis认为,在当代政府的行政领域内,准许大量的自由裁量权不仅是可欲的,而且也是必不可少的。Discretionary Justice(Bate,1969),ch.I and passim."></span>但是另一方面,通过法规或行政规则而预先规定实施行政目的的方式方法,将该机构的典型运作方式公诸于众,在许多情形中也都是可能的。再者,不论赋予该机构的非限制性的自由裁量权有多大,一般来讲,一旦这种自由裁量权被肆意滥用,受这种行为侵损的个人就应当具有某种方式以求助于公正的法庭。<span class="" data-note="有关Raoul Berger与Keh C.Davis就控制行政专制问题所进行的一系列意见交换,见65bia Law Review55~95(1965),114Uy of Pennsylvania Law Review783~833(1966),and51Mia Law Review601~654(1967)"></span>我们不能把治理效率本身视为一个终极目的,而应当把实现保护人权的适当措施视为是开明进步的行政司法的一个基本条件。

    <h3>第六十二节 法律与道德</h3>

    前两节文字的讨论表明,无论权力采取一般的表现形式还是采取具体的表现形式,它对价值问题都只持一种中立态度,而且既有可能以有助益的形式也可能以有危害的形式表现出来。然而道德就不同了,它乃是一个关系到某些规范性模式的价值侧重概念,因为这些模式的目的就在于在个人生活和社会生活中扬善驱恶。<span class="" data-note=" Paul Tillich指出,在美国,道德一术语在清教主义的影响下往往只有性的含义。Morality and Beyond(New York,1963),p.22.不过,正如我们在本书正文中讨论的那样,这一术语的更为广义的使用,也得到了人们的普遍接受"></span>在道德命令同个人对自我的态度的关系上,道德命令被定义为召唤,亦即号召人们以一种对社会负责的方式发挥自己的潜力,充分施展自己的创造才能,从而获得真正的幸福和内心的满足。<span class="" data-note="例如,见Tillich,同上书,p.20:“道德命令是一种要求,它要求一个人真正成其为符合其本质因而也是其潜在能力所能达致的人。”Tillich强调指出,应该以一种负责任的态度追求这一目标,即认识到一个人需要成为“由许多人构成的社会中的一个人。”同上书,p.19"></span>这一被朗·富勒(Lon Fuller)称之为“抱负道德”(morality of aspiration)的东西,<span class="" data-he Morality of Law,rev.ed.(New Haven,1969),p.5"></span>与法律只有一种遥远而间接的关系,关于这一点我们拟在后面进行讨论。<span class="" data-note="见本书下文第64节。"></span>然而,人们更为经常地是把道德这一术语适用于人与人之间的关系,在这种关系中,人们各自强调自我的意志之间和相互矛盾的情感之间可能会发生摩擦和冲突。道德的目的,从其社会意义上来看,就是要通过减小过分自私的影响范围、减少对他人的有害行为、消除两败俱伤的争斗以及社会生活中其他潜在的分裂力量而加强社会和谐。上述各种目的与法律安排的目的决非毫不相干。因此这里就产生了一个问题,即我们怎样才能将道德和法律各自的范围区分开来并加以划定呢?

    一种颇具影响的理论认为,法律与道德的区别可见之于这样一个事实,即法律调整人们的外部关系,而道德则支配人们的内心生活和动机。这一理论最初由托马休斯(Thomasius)<span class="" data-note=" Christian Thomasius,Fua luris Naturae et Gentium(Halle,1705),Bk.I,ch.I.4~6"></span>提出,尔后又得到康德(Kant)的详尽阐释;<span class="" data-note=" Immanuel Kant,The Metaphysical Elements of Justice,transl.J.Ladd(Indianapolis,1965),pp.13~14,19~21."></span>自此以后,该理论一直为许多法理学学者所接受。<span class="" data-note="例如,见Gee W.Paton,A Text-Book of Jurisprudence,3rd ed.by D.P.Derham(Oxford,1964),p.67:“伦理必须把行动的动机视为最重要者,而法律则主要关注的是要求行为符合一定的标准,它通常不考虑人的动机。”Hermann Kantorowicz,The Definition of Law,ed.A.H.Campbell(Cambridge,Eng.,1958),pp.43~51;Rudolf Stammler,Theory of Justice,transl.I.Husik(New York,1925),pp.40~41"></span>既然人们通常都将这一观点主要与康德的名字联系在一起,所以我们将在下文中把它称为“康德氏理论”。

    根据这一观点,法律不考虑潜在的动机问题,只要求人们从外部行为上服从现行的规则和法规,而<big></big>道德则诉助于人的良知。道德命令要求人们根据高尚的意图——首先是根据伦理责任感(a sense of ethical duty)——而行事,它还要求人们为了善而去追求善。这一理论的一位现代倡导者,匈牙利法学家朱利叶斯·穆尔(Julius Moor)作了如下的概述:

    道德规范并不威胁适用外部的强制手段;有关执行道德规范要求的外部保证,对于它们来讲并无用处。它们能否得到执行,完全在于有关个人的内心。它们惟一的权威是以人们对它们的认识为基础的,即它们指明了行事的正当方式。使道德规范得以实现的并不是外部的物理性强制与威胁,而是人们对道德规范所固有的正当性的内在信念。因此,道德命令所诉诸的乃是我们的内在态度、我们的良知。<span class="" data-note=" Macht,Recht,Moral(Szeged,1922),pp.15~16(my translation)"></span>

    但是另一方面,穆尔又指出,法律要求人们绝对服从它的规则与命令,而不论特定的个人是否赞成这些规则和命令;法律的特征乃在于这样一个事实,即它总是威胁适用物理性的强制手段。根据这一观点,道德是自律的(产生于人的内心),而法律则是他律的(从外界强加于人的)。

    认为法律只与外部行为有关而道德则关注出自“善意”的内在动机的那种观点,并不能被人们当作对这两种社会控制力量之间的关系的一种普遍有效解释加以接受。这两种社会控制力量之间的关系要比康德氏理论所描述的更为复杂、更为模糊、更为易变。

    首先,法律通常所关注的是一个行动应受法律规范裁判的人的心智倾向。例如,在刑法中,犯罪意图(mens rea)的证明乃是惩罚大部分罪行的一个基本必要条件。刑罚的种类和宽严程度也常常取决于促使被告犯罪的动机和意图。故意杀人通常要比激情之下而犯下的杀人罪受到更为严厉的惩罚。侵权法通常也很关注人之行动的主观心理动机。陪审团有权对蓄意殴打罪施以惩罚性的损害赔偿费,而在因过失造成伤害的情形下,陪审团则不具有这种权力。在美国许多州的法律中都规定,诽谤内容的真实性程度并不能为诽谤者开脱责任,除非散布这种诽谤性的语言是出于善意并为了达到正当目的。在法律的其他领域中,善意的表示可能是承认权利的前提,而权利享有者出于纯粹恶意而行使权利的做法也会致使该权利行使者承担不利于他的后果。<span class="" data-note="见A.H.C.Chroust,“Law and Morals”,25Boston Uy Law Review348,at354(1945).《德国民法典》第226节规定,如果一项权利的行使仅仅是为了伤害另一个人,那么这项权利的行使就是非法的。又见上述《德国民法典》第937节,它要求把善意作为取得那种因时效而取得的权利的先决条件。"></span>在不公平竞争法中,如果一个人开办一项生意不是为了盈利而仅仅是因私怨而试图使另一个人的生意倒闭,那么该恶毒的动机就有可能导致侵权之诉。<span class="" data-uttle v.Buck,119N.W.946(Minn.,1909);Dunshee v.Standard Oil Co.,132N.W.371(lowa,1911);Boggs v.Dun-Shell Furniture Co.,143N.W.482(lowa,1913)"></span>

    从法律的角度来看,动机与精神状况往往是很重要的,而反过来看也是如此,道德并非对行为毫不关注。不表现为道德行为的善意,或者会产生不道德的或有害的非意图后果的高尚动机,都很难被视为是社会道德的有意义的表现。<span class="" data-note=" “‘心灵的命令’,如果不能首先影响个人的所作所为,尔后影响制度,那么它们就是毫无意义的。”William?E?Hog,“Ways of Thinking abhts:A heory of the Relatioween law and Morals”,in Law:A tury ress(New York,1937),II,257."></span>虽然从道德的角度来看,伴随着一项行为发生的态度和倾向同对该行为的评价颇有关系,但是一个社会的道德准则对人们的要求往往不只是培养纯洁的心灵。为了使个人将善意转化为符合道德的高尚行为,社会道德准则常常会将舆论的压力施加于他们。不道德的行为会受到公众的谴责,即使这一行为未越出法律所允许的范围。尽管法律不会因某人没有表现宽容与忍耐的德行而将他逮捕入狱,但是一个人的行为如果不断违反社会道德规则,那么他就会发现要在他所置身于的群体中做一个自尊的成员是很困难的。

    对道德观念的历史发展的研究明确表明,道德命令的主要渊源并不能从个人的自律理性中得以发现。<span class="" data-note=" B.F.Skinner有关“自主的人……乃是幸运的例外”的断言,似乎可适用于那些不受社会信念之外界影响而建构其个人道德准则的个人。见Beyond Freedom and Dignity(New York,1971),p.20."></span>伦理体系得以建立,乃是源于有组织的群体希望创造社会生活的起码条件的强烈愿望。制定社会道德原则,就是为了约束群体间的过分行为、减少掠夺性行为和违背良心的行为,培养对邻人的关心,从而增加和谐共处的可能性。用库尔特·贝尔(Kurt Baier)的话来讲,“当遵循自私规则有害于他人时,道德规则便是用来压倒那些自私规则的普遍原则。”<span class="" data-he Moral Point of View(Ithaca,1958),p.309."></span>尽管反复灌输正当的思想态度是达到这一目的的一个重要手段,但是道德律令的主要目的则是引发被社会认为可欲的行为。我们有充分的理由把社会道德看成是对客观的价值等级的承认,而这些价值是用来指导特定社会中人与人之间的行为的。<bdi></bdi>

    在道德价值这个等级体系中,我们可以区分出两类要求和原则。第一类包括社会有序化的基本要求,它们对于有效地履行一个有组织的社会必须承担的任务来讲,被认为是必不可少的、必要的,或极为可欲的。避免暴力和伤害、忠实地履行协议、协调家庭关系、也许还有对群体的某种程度的效忠,均属于这类基本要求。第二类道德规范包括那些极有助于提高生活质量和增进人与人之间的紧密联系的原则,但是这些原则对人们提出的要求则远远超过了那种被认为是维持社会生活的必要条件所必需的要求。慷慨、仁慈、博爱、无私和富有爱心等价值都属于第二类道德规范。

    那些被视为是社会交往的基本而必要的道德正当原则,在所有的社会中都被赋予了具有强大力量的强制性质。这些道德原则的约束力的增强,当然是通过将它们转化为法律规则而实现的。禁止杀人、强奸、抢劫和伤害人体,调整两性关系,制止在合意契约的缔结和履行过程中欺诈与失信等,都是将道德观念转化为法律规定的事例。

    法律发展的历史揭示了这样一个明显的趋势,即通过建立有组织的社会的制裁手段来确保人们对正当行为的基本要求的服从(其中包括可能使用强力),但是正如我们所见的那样,一个官方制裁制度的存在并不是法律控制的一个绝对必要的条件(a ditio sine qua non)。例如,布罗尼斯劳.马林诺斯基(Bronislaw Malinowski)就曾经指出,原始社会中的规则因具有很强的强制力而必须被视为是法律规则,但是对它们的遵守却主要是靠有关当事人的相互利益来保证的。<span class="" data-note=" Bronislaw Malinowski,Crime and  in Savage Society(Paterson,N.J.,1964),pp.22~23,39~45.关于马林诺斯基的研究结果,我将在本书下文第63节中做更详尽的讨论。"></span>与此相似,在国际法中,与其说是对制裁的恐惧,不如说是国家利益或对世界舆论的考虑,导致了国家对条约和习惯规则的服从。

    从另一方面来看,那些在法律权利与义务范围之外的道德准则,其特点是它们只具有较弱的强制力。尽管我们不能说那些由对他人的同情、仁慈及关心所驱使的行为仅仅是一个主观选择和决定的问题(例如,一个社会的宗教精神就可能会对个人施以道德要求),但是给予人们在纯粹道德问题上的自律程度要大于强制性的法律规范所允许的自由意志的范围,则是事实。在慈善与睦邻友爱的施与中,有一种自发和自愿的成分,而这种成分事实上就是这种行为道德品性的基本要素。一个人可能会认为有一种道德上的义务去帮助一个陷于经济困境中的人从债务中解脱出来,但是该债务人却无权要求他做出此种慷慨之举。<span class="" data-note=" Leorazycki用“单面约束的规范”(unilaterally binding norms)这一术语来表示那些不能享有相应权利的义务。Petrazycki,Law and Morality,transl.H.W.Babb(Cambridge,Mass.,1955),pp.45~49.关于对Petrazycki观点的批判,见Kantorowicz,The Definition of Law,ed.A.H.Campbell(Cambridge,Eng.,1958),pp.50~51"></span>这一事实的必然结果便是,任何可被用来维护法律权利的强制执行制度是无力适用于纯粹道德要求的。

    尽管我们可以假定所有或大多数社会都以某种形式将法律规则与道德准则区别开来,但是上述两类社会规范之间的界线并不总是能够严格而准确地划定的。在原始社会中,这二者之间的界线就曾被混淆得一塌糊涂。正如赫伯特·哈特(Herbet Hart)所指出的,在人类社会的原始阶段,根本就没有明确规定的“确认规则”(rules nition),而这些规则是用以确定某些规则为“法律规则”并使这些法律规则区别于其他类型的规范(如道德规范或宗教禁忌)的。<span class="" data-note=" H.L.A.Hart,The cept of Law(Oxford,1961),pp.89~93.关于确认规则,又见本书上文第58节。"></span>甚至就是希腊人的那种精致文明,似乎也未能有效地将法律规则与道德要求区分开来。我们有种种理由相信,在希腊民众法庭(popular courts)中执法的不受约束的非专业性陪审团,无论如何都分不清什么是法律所禁止者,什么是道德所耻者。<span class="" data-note="例如,见Robert J.Bonner arude Smith,The Administration of Justice from Homer to Aristotle(Chicago,1930),II,301~306.同样重要的是,希腊文“nomos”一词既包括了法律规范,也包括了道德规范。"></span>在古罗马,法律控制所具有的特殊性第一次在历史上表现出其基本轮廓;然而,塞尔萨斯(Celsus)为法律所下的定义即法律乃是善与衡平的艺术,却仍含有很浓重的道德味道。<span class="" data-note=" Dig.I.1.1"></span>中世纪英国的司法官们,乃是依据其良知命令来实施衡平法的,而这种良知命令是由占优势的道德理想和罗马天主教会的宗教信条形成的。普通法的法官们也往往是在他们认为罪犯伤害了社会的道德情感时而且是在没有明确规定该罪行要件的法规的情形下惩罚这类犯罪行为的。

    启蒙运动时期的自然法理论,为人们在现代进行一场把法律从道德中解放出来的运动奠定了基础。许多思想家,如格老秀斯(Grotius)、普芬道夫(Pufendorf)、霍布斯(Hobbes)和洛克(Locke)等人,都将法理学与道德神学理论区分开来,并力图探究出法律所特有的性质。<span class="" data-note="见本书上文第8~11节"></span>托马休斯(Thomasius)和康德(Kant)在把那些尚未被纳入法律之中的道德原则归入个人良知的范畴时,的确表达了他们那个时代的趋势。19世纪的实证主义法学也试图使这一趋势达致完善。约翰·奥斯丁就强调指出,必须从法律的适用和执行中排除伦理价值判断和道德推理。<span class="" data-note=" Austin,The Province of Jurisprudeermined,ed.H.L.A.Hart(London,1954),pp.184~191"></span>

    汉斯·凯尔森也曾直截了当地宣称,从他对实在法制度的观点来看,“法律概念没有丝毫的道德涵义。”<span class="" data-note=" General Theory of Law and State,transl.A.Wedberg(Cambridge,Mass.,1949),pp.5."></span>最近,赫伯特·哈特也为把这两种社会控制力量区别开来的实证主义主张作了辩护,尽管附上了一些限制条件。<span class="" data-note=" H.L.A.Hart,“Positivism and the Separation of Law and Morals”,71Harvard Law Review593,at615~621(1958).又见Hart,The cept of Law(Oxford,1961),pp.195~207."></span>

    需要强调指出的是,上述区分说一般来讲还未被扩大适用于立法领域。例如,这一学说的倡导者霍姆斯法官就宣称,“法律乃是我们道德生活的见证和外部沉淀。”<span class="" data-note=" O.W.Holmes,“The Path of the Law”,in Collected Legal Papers(New York,1920),p.170."></span>法律的制定者经常会受到社会道德中传统的观念或新观念的影响。如前所述,这种道德中的最为基本的原则,大多己不可避免地被纳入了法律体系之中;此外,我们还应当注意,在那些已成为法律一部分的道德原则与那些仍处于法律范围之外的道德原则之间有一条不易确定的分界线。例如,时至今日,普通法还没有承认人们具有帮助一个生命垂危的人的法律责任。因此,一个医生没有任何义务去理睬一个生命垂危但仍可能有救的病人;任何人都不能要求某人扮演乐善好施者的角色(译注——此词源出于基督教《圣经》)去为一个流血不止的陌生人包扎伤口,或是在见到有人走向危险的机器时向他发出警告。<span class="" data-note="见William L.Prosser,Handbook of the Law of Torts,4th ed.(St.Paul,1971),pp.340~343."></span>也许在将来的某个时侯,随着其他国家的发展,<span class="" data-note="这方面的比较研究,见F.J.M.Feldbrugge,“Good and Bad Samaritans”,14Ameri Journal of parative Law630(1966)"></span>帮助处于严重危难中的人的义务,会在某些适当的限制范围内从普通的道德领域转入强制性法律的领域。<span class="" data-note="在这一方面有趣的是科罗拉多州的法规,它创设了一个有关“作案时”同谋的新范畴,即“在场而没有尽其能力进行干涉或给予帮助以阻止犯罪行为发生的人。”Colo.Rev.Stat.Ann.1963,Ch.40,Sec.1~12"></span>

    在不公平竞争法中,近年来由法院和立法机构所进行的一些变革,必须归因于道德感的增强和提升,以及由此而盛行的这样一种信念,即商业社会必须依靠比道德谴责更为有效的保护手段才能抵制某些应受指责的毫无道德的商业行为。因此,在一个扭转早期法律趋向的案例中,美国最高法院宣判了一家著名的新闻收集机构有罪,因为该机构非法盗用了一个竞争者的新闻;<span class="" data-note=" Iional News Service v.Associated Press,248U.S.215(1918).这一判决促进了商业侵权这一部门法的新发展,商业侵权法所关注的乃是一个人无理挪用另一个人创造的商业价值。"></span>此外,在欺诈性广告领域方面也有了一些新的发展。

    反过来看,一些在过去曾被认为是不道德的因而需要用法律加以禁止的行为,则有可能被划出法律领域而被归入个人道德判断的领域之中。例如,在英国,成年男子之间相互同意的同性恋行为已被排除在刑法管辖范围之外,<span class="" data-note=" Sexual Offenses Act,Eliz.II,Pt.II,ch.60(1967)"></span>而美国的伊利诺斯州也制定了同样的法律。<span class="" data-note=" III.Ann.Stat.,1972,Ch.38,Secs.11-2,11-3"></span>在英国,已经废除了自杀未遂罪;<span class="" data-note=" Suicide Act,9& 10Eliz.II,ch.60(1961)"></span>美国已普遍允许堕胎自由。<span class="" data-note="见Roe v.Wade,410U.S.113(1973);Dov v.Bolton,410U.S.179(1973);Laws of New York,1970,Ch.127;Hawaii Rev.Stat.,1971Supp.,Sec.453-16."></span>婚外性关系己通过不实施刑事规定而不再成为一种罪行。还需要指出的是,在美国的许多州,违反婚约之诉以及情感疏远之诉都已被取消,其结果是曾应受侵权法规约束的行为已被转移到了道德评价的领域之中。<span class="" data-note="见Homer H.Clark,The Law of Domestic Relations in the Uates(St.Paul,1968),pp.15~22,267~268."></span>在英国和美国的相关文献中,近年来对于道德应在何种程度上依靠法律规定的手段来加以实施的问题,也展开了一场可喜而激烈的争论。<span class="" data-note="见Patrick Devlin,The Enfort of Morals(London,1965);Eugene v.Rostow,“The Enfort of Morals”,in The Sn Prerogative(New Haven,1962),pp.45~80;H.L.A.Hart,Law Liberty and Morality(Stanford,1963);Jerome H.Skolnick,“Coer to Virtue:The Enfort of Morals”,41Southern California Law Review588(1968);Sanford H.Kadish,“The Crisis of Overcriminalization”,in374Annals157(1967);Herbert L.Packer,The Limits of the Criminal San(Stanford,1968),Pt.III;Rolf E.Sartorius,“The Enfort of Morality”,81Yale Law Journal891(1972)"></span>

    如果在制定和不制定法律的问题上,法律与道德之间存在着如此紧密的互动关系,那么我们到哪儿去寻找那种坚持将这两种社会控制力量区分开来的学说的突破口呢?约翰·奥斯丁为什么要批评曼斯菲尔德勋爵将道德考虑纳入他的某些司法意见呢?<span class="" data-note=" Austin,The Province of Jurisprudeermined,ed.H.L.A.Hart(London,1954),pp.190~191"></span>当霍姆斯法官说,“如果能够把所有具有道德含义的语词从法律中清除出去,”那么这将是一种收获,但是他这样说的理由又是什么呢?<span class="" data-note=" O.W.Holmes,“The Path of the Law”,in Collected Legal Papers(New York,1920),p.179"></span>>.</a>

    显而易见,上述观点乃是旨在反对那种在实施与执行(与制定相区别)实在法时把法律标准与道德标准混为一谈的做法。如果法律规则与道德要求之间的界限是不明确的或极为模糊不清的,那么法律的确定性和可预见性就必定会受到侵损。在这种境况下,承担执法任务的机关便拥有了这样一种地位,即它们能够执行任何它们认为与占支配地位的集体意识形态相一致的道德原则。<span class="" data-note="希特勒时期的德国和苏联早期的法律对刑事法规的类推适用,使得法院有可能对那些并不违反刑事法典但却被认为与国家的政治意识形态和道德意识形态背道而驰的行为进行惩罚。"></span>为法律所保障的自由领域,便会因此而受到与其对立的道德力量的侵犯。道德标准的阐述,通常要比大多数法律规则的阐述更笼统、更不准确,而这个事实就更加促进了敌对的道德力量的入侵。<span class="" data-note="古斯塔夫·拉德布鲁赫引用了瑞典剧作家奥古斯特·斯丁堡的一句话,大意是说人总是会尽力使其道德原则越模糊越好。Gustav Radbruch,“Legal Philosophy”,in The Legal Philosophies of Lask,Radbrud Dabin,transl.K.Wilk(Cambridge,Mass.,1950),p.78.又见Samuel E.Stumpt,Morality and the Law(Nashville,1966),p.223"></span>诉诸道德原则,会削减法律设定的权利和扩大法律限定的义务,因为道德原则的范围极为模糊,使得公民们不能够或难以估量它们的影响并据此调整自己的行为。通过使法典本身处于不明确或富有弹性的状况,进而使集体意识形态始终被用作执政当局达致其所欲求的结果的手段,这种做法也可以达到消减法律设定的权利和扩大法律限定的义务的目的。

    由于颁布某些被视作法律命令或禁令的明确标准乃是法治所不可或缺的基本成份,所以在那种坚持要在司法中把法律与道德区分开来的要求背后,存在着一种颇为合理的价值论信念。然而,关于这一要求在司法过程中能够得到实现和贯彻的程度,却有着明确的限制。如果法律规则和法律原则能够得到明确无误的阐述,从而司法机关在裁定争议时无需再依赖法律范围以外的概念,那么上述坚持要求在司法中把法律与道德区分开来的要求也许就有可能实现。然而,数个世纪的经验告诉我们,任何法律制度都不曾也不可能达到如此之明确无误的程度。至于一个法律制度是否能够完全不使用含有道德涵义的广义概念,如诚信、犯意(犯罪意图)和违背良心的行为等概念,也是颇令人怀疑的。

    当法律出现模糊不清和令人怀疑的情形时,法官就某一种解决方法的“是”与“非”所持有的伦理信念,对他解释某一法规或将一条业已确立的规则适用于某种新的情形来讲,往往起着一种决定性的作用。<span class="" data-note="关于司法判决中道德因素的详尽而有价值的讨论,见Stumpf,Ch.1."></span>正如卡多佐(Cardozo)法官所言,法官们常常“为了对道德要求做出回应”而不得不在各处破例做出让步。<span class="" data-note=" Benjamin N.Cardozo,The Paradoxes of Legal Sew York,1928),p.43.又见本书下文第77节对这个问题的进一步讨论。"></span>弗兰克福特(Frankfurter)法官也持有同样的观点,他说,“司法机关的作用并非如此有限,它可以使联邦法院成为一种正义的工具,因为它必须正视数个世纪以来始终构成法律一部分的道德原则和衡平原则”。<span class="" data-note=" Uates v.Bethlehem Steel Corp.,315U.S.289,at312~313(1942)"></span>当法院因宣布一个先例无效而背离遵循先例的原则的时候,也有可能发生依赖道德观念的情况。<span class="" data-note="见本书下文第86节。"></span>另外,如前所述,如果一个法官被要求去执行一项与社会正义感完全不一致的法规,那么他就可能面临法律中的道德方面的问题。<span class="" data-note="见本书上文第58节。"></spa

    当然,法律中还存有一些道德观念并不起任何重要作用的广泛领域。技术性的程序规则、流通票据的规则、交通规则的法令以及政府组织规划的细节,一般都属于这一类。在这些领域中,指导法律政策的观念乃是功效与便利,而不是道德信念。

    经由上述的讨论,我们似乎可以认为,法律和道德代表着不同的规范性命令,然而它们控制的领域却在部分上是重叠的。从另一个角度来看,道德中有些领域是位于法律管辖范围之外的,而法律中也有些部门在很大程度上是不受道德判断影响的。但是,实质性的法律规范制度仍然是存在的,其目的就在于强化和确使人们遵守一个健全的社会所必不可少的道德规则。

    <h3>第六十三节 法律与习惯</h3>

    习惯乃是为不同阶级或各种群体所普遍遵守的行动习惯或行为模式。它们所涉及的可能是服饰、礼节或围绕有关出生、结婚、死亡等生活重大事件的仪式。它们也有可能与达成交易或履行债务有关。

    每个社会都有一些与社会生活中不太重要的方面相关的习惯。<span class="" data-note="见James C.Carter,Law:Its in,Growth,and Fun(New York,1907),pp.120,138"></span>大多数社会对于一个人在各种不同场合该穿哪种服装都有一定的惯例。许多国家都有给亲属友好赠送结婚礼物的习惯。在葬礼及其他庄重的典礼上,更要遵守业已确立的习惯。当这类习惯被违反时,社会往往会通过表示不满或不快的方式来做出反应;如果某人重复不断地违反社交规范,那么他很快就会发现自己已被排斥在这个社交圈以外了。

    可能还有一些其他种类的习惯;从更为明确和更为严格的意义上讲,这些习惯被视为是人们的一些具体义务和责任。这类习惯可能会关涉到婚姻和子女扶养的责任、遗产的留传、或缔结与履行协议的方式等问题。这类习惯所涉及的并不是社会常规、外在礼仪或审美等问题,而是重要的社会事务,亦即为了确保令人满意的集体生活而必须完成的工作。这类习惯完全有可能被整合进和编入法律体系之中,而且违反它们,就会受到法律制度所使用的典型制裁方式(其中可能包括由政府当局所使用的直接强力方式)的惩罚。因此,习惯法(ary)这一术语被用来意指那些己成为具有法律性质的规则或安排的习惯,尽管它们尚未得到立法机关或司法机关的正式颁布。

    人们常常断言说,法律与习惯在早期社会是毫无分别的,而且社会习惯与习惯法之间所划定的界限本身也只是长期渐进的法律进化的产物。人类学家布罗尼斯劳·马林诺斯基则对这一观点提出了质疑。他试图表明,即使在早期社会,一些习惯规则也与其他社会规则显然不同,因为它们被认为是代表着一个人的明确责任与另一个人的正当要求。他指出:“经过详尽的研究,我们发现了一个明确的划分功能的制度以及一个刚性的相互承担责任的制度,而与此同时,责任感以及对合作的必要性的承认同自我利益、特权与益处之实现,也都一起被纳入了上述制度之中。”<span class="" data-note=" Malinowski,Crime and  in Savage Society(New York,1926),p.20."></span>他指出,在原始社会,这些权利和义务并不是由司法官来执行的,相反,它们通常是自我执行的,因为人们需要他人的善意和帮助。一个人为了捕鱼就需要有一艘船,但他只有从他的捕鱼量中拿出一部分给船主,他才能得到这艘船。逃避责任的本地人很清楚他在将来会因此而遭殃的。<span class="" data-note="同上书,pp.22~32,41~42,58~59."></span>

    据此,马林诺斯基提出了这样一个命题,即原始社会就已经认识到了法律规则的特性:这些规则设定了明确的具有约束力的责任。他进一步强调指出,这些规则并不一定是靠与当今法律制裁相似的强制方式加以实施的;从心理上要求相互遵守规则的需要乃是当时促使人们服从规则的首要保证。马林诺斯基的论点颇有道理,它不仅很有启发性,而且也很有说服力。然而,至于原始社会的法律规则是否如同他所设想的那样已经成了整个习惯制度中的一个界定明确的范畴,在某种程度上仍是值得怀疑的和商榷的。

    法律史学家和人类学家基本上认为,原始法律在很大程度上是以习惯规则为基础的,而且这些规则并未得到立法者的颁布,或未得到受过职业训练的法官以书面形式的阐述。<span class="" data-note=" Paul Vinogradoff,“ and Law”,in Anthropology and Eary Law,ed.L.Krader(New York,1966),p.19;T.F.T.Pluett,A cise History of the on Law,5th ed.(Boston,1956),pp.307~308;Max Glu,The Judicial Process Among the Barotse of Northern Rhodesia(Maer,1955),pp.236~237;J.C.Vergouwen,The Social anization and ary Law of the Toba-Batak of Northern Sumatra(The Hague,1964),pp.140~141."></span>然而需要指出的是,关于这种原始习惯法的起源问题,人们却提出了许多不尽相同的见解。

    一种颇有影响的观点认为,一旦一个家族、一个群体、一个部落或一个民族的成员开始普遍而持续地遵守某些被认为具有法律强制力的惯例和习惯时,习惯法便产生了。这种观点认为,在习惯法的形成过程中,无需一个更高的权威对上述惯例与安排做正式认可或强制执行。按照这一观点,早期社会的法律产生于为公众舆论所赞许的日常生活中的非诉讼习惯之中。“促使人们依法遵守规则的并不是冲突,而是由合理交往与社会合作中的互让考虑所指导的日常实践。”<span class="" data-note=" Vinogradoff,Historical Jurisprudence(Oxford,1920),I,368"></span>这种观点所依据的乃是一种主要得到了历史法学派的法理学家们支持的——尤其是得到了萨维尼(Savigny)与普赫塔(Puchta)拥护的——法学理论。<span class="" data-note="关于萨维尼与普赫塔,见本书上文第18节。关于法律来自于民族的习俗的观点,见William G.Summer,Folkways(Boston,1907),pp.55~56."></span>历史法学派认为,在早期社会中,法律规则并不是自上而下设定的,而是作为社会成员间体力协作及脑力协作以及他们间相互关系的结果自下而上生成的。按照萨维尼的观点,习惯法产生于一个民族的社会安排(这些安排是经由传统和习惯而得到巩固的而且是与该民族的法律意识相符合的),而不是源于政府当局的政令。

    从整体上来看,上述观点的正确性在某些方面仍是颇令人怀疑的。这种观点是以原始社会的民主结构为其先决条件的,亦即是说,只有那些产生于整个群体的法律意识中的行为规则才能获得法律效力。然而,人们在当今对原始社会所进行的研究却表明,至少在许多的事例中,原始社会的形态结构并不是民主的,而是家长式的。很有可能的是,许多亲族或氏族,尤其在印欧语系地区,都是由一个人以权威和家长的方式加以统治的,而且这个人有时甚至操握着其群体所有成员的生杀大权。如果我们相信当时存在着这种权重之极的家长权威,那么原始社会的行为规则有时就可能是由这种独裁的首领决定的,或者至少是只有那些为他所赞许的习惯和惯例才可能成为法律制度的一部分。

    许多事例表明,早期的个人专制制度后来渐渐让位给了特权阶级统治或贵族阶层统治。<span class="" data-note="见Henry S.Maine,A Law,ed.F.Polloew York,1906),pp.10~11."></span>这种特权阶级或贵族阶层很可能是一些首领、一些长老,也可能是一些教士。这种贵族阶层在某种程度上很可能会成为执行习惯法的代理人。有些习惯可能尚未得到确定或仍处于相互冲突之中,而这种不确定性或冲突只有凭靠官方决定来解决。维诺格拉多夫(Vinogradoff)在很大程度上是一个萨维尼-普赫塔理论的拥护者;就是这样一位学者也承认,“我们……不得不假定……,长老、教士、法官、法学家(Witans)或某类专家在当时的有意识的活动,其目的就在于发现和宣布正当和正义的东西。”<span class="" data-note=" on Sense in Law(New York,1926),p.165"></span>这个贵族特权阶级倾向于对法律知识进行垄断。由于当时尚无文字,也不知道如何书写,所以人们就不得不采用某些其他有效手段将社会习惯保留下来。通过让少数人牢记那些得到认可的行为方式并由他们将其经验一代一代往下传,习惯法发展过程中的某种稳定性和连续性便得到了保证。

    然而,历史法学派的观点却在一个重要的方面是正确的:只有那些适应早期社会一般生活方式及那个时代的经济要求的习惯,才能得到统治者或处于统治地位的贵族阶层的执行。任何一个当权者都不可能长时间地实施与当时当地的社会需要背道而驰的规则或安排。如果我们从这一观点来认识这个问题,那么萨维尼关于法律产生于民族的法律意识的观点就具有了一种重要的真理成份。为了使行为规则能够发挥有效的作用,行为规则的执行就需要从这些规则有效运行的社会中得到一定程度的合作与支持。“与一个社会的正当观念或实际要求相抵触的法律,很可能会因人们对它们的消极抵制以及在对它们进行长期监督和约束方面所具有的困难而丧失其效力。”<span class="" data-note=" Vinogradoff,“ary Law”,in The Legacy of the Middle Ages,ed.C.G.Crump and E.F Jacobs(Oxford,1926),p.287"></span>因此,我们可以有充分的理由认为,在早期习惯法的实施过程中,大众的观点、惯例和实践同官方解释者的活动之间始终存在着互动关系。<span class="" data-note="这就是Carleton K.Allen的观点,Law in the Making,6th ed.(Oxford,1958),pp.123~126."></span>对于早期社会生活中的基本法律模式,甚至连权力极大的统治者都不太可能加以干涉。<span class="" data-note=" Robert M.Maclver,The Web of Gover,rev.ed.(New York,1965),p.50."></span>

    有些论者持这样一种观点,即只有那些曾为政府当局所施行的习惯和惯例,才能被视为法律规则。<span class="" data-note=" John Austin,The Province of Jurisprudeermined,2d ed.(New York,1861),pp.22~24,148;G.T.Sadler,The Relation of  to Law(London,1919),p.85;Thomas E.Holland,The Elements of Jurisprudeh ed.(London,1924),p.58."></span>其他一些论者则走得更远,他们认为,只有那些用影响个人或其财产的刑罚手段来保证它们得到遵守的行为规则才是法律。<span class="" data-note=" Munroe Smith,A General View of European Legal History(New York,1927),p.285."></span>我们拟在后面讨论习惯法问题以及这种法律形式在当今这个时代所具有的意义的章节中,对这些观点做进一步的批判性考察。<span class="" data-note="见本书下文第78节。"></span>

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