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    <h3>第四十七节 普洛透斯似的正义之面</h3>

    法律的秩序要素所关注的乃是一个群体或政治社会对某些组织规则和行为标准的采纳问题。这些规则和标准的目的就是要给予为数众多却又混乱不堪的人类活动以某些模式和结构,从而避免发生失控的动乱。按照这样的理解,秩序概念所关涉的乃是社会生活的形式而非社会生活的实质。对某一法律制度在结构上的特征所做的描述,并未告诉我们有关构成法律架构的规范和制度性安排所具有的内容以及所会产生的实际后果。

    我们必须认真地发挥法律的秩序作用,以防有人采用专断的和完全不能预见的方法去对待人们,因为这些方法必定会对社会生活产生令人不安的影响。然而,我们也必须认识到,采纳那些为人们的预期提供一定程度之安全保障的颇有条理且界定精准的规则,并不足以创造出一个令人满意的社会生活样式。事实的确如此,其原因主要在于消除人际关系中的随机性并不能够为人们在预防某个政权运用不合理的、不可行的或压制性的规则方面提供任何保障性措施。一个家庭完全可以实施这样一种秩序,按照这一秩序,该家庭的所有决定都委托给最年幼的孩子来做,而且该家庭的全体成员须切实遵守他做出的决定。一个国家也可以采用这样一种法律制度,在这一制度中,选举法官的根据是他们所拥有的财产的数量多寡,或者在这一制度中,行贿受贿与欺诈会得到奖赏,而诚实正直则会受到禁止。一个政府也可能会把一些明确表述且公正执行的有关剥夺权利和取消资格的规定适用于某个不受欢迎或失宠的少数民族。

    正是正义观念,把我们的注意力转到了作为规范大厦组成部分的规则、原则和标准的公正性与合理性之上。秩序,一如我们所见,所侧重的乃是社会制度和法律制度的形式结构,而正义所关注的却是法律规范和制度性安排的内容、它们对人类的影响以及它们在增进人类幸福与文明建设方面的价值。从最为广泛的和最为一般的意义上讲,正义的关注点可以被认为是一个群体的秩序或一个社会的制度是否适合于实现其基本的目标。如果我们并不试图给出一个全面的定义,那么我们就有可能指出,满足个人的合理需要和主张,并与此同时促进生产进步和提高社会内聚性的程度——这是维续文明的社会生活所必需的——就是正义的目标。<span class="" data-note="关于正义观念的更为详尽的分析,见本书下文第49节。"></span>

    我们绝不应当做出这样的假定,即每个思考过这个论题的人都会接受上文对正义一般含义所做的描述。甚至连那些倾向于赞同构成此一描述之基础的基本观点的人,也都可能采用极为不同的方法去解释“个人的合理需要和主张”。他们对于用促进生产进步的方法去服务于公共利益的手段问题以及正义所要求的或可欲的社会内聚性所应达到的程度问题,也可能意见相佐。

    正义有着一张普洛透斯似的脸(a Protean face),变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏其表面背后的秘密时,我们往往会深感迷惑。从哲学的理论高度上来看,思想家与法学家在许多世纪中业已提出了各种各样的不尽一致的“真正”的正义观,而这种种观点往往都声称自己是绝对有效的。从社会秩序的实用主义层面来看,人们也已经采用了许多不同的思想进路去解决“善社会”(good society)的问题。因此,对那些颇具影响的理论和历史上重要的社会制度——它们凸显出了人们对实现正义的不尽相同的态度——作一简要的考察,或许会有助于我们指出这个问题所具有的使人困惑的各个方面。

    柏拉图在其《共和国》(Republic)一书中,提出了一个有关正义共和国的学说,而集体主义理想在该学说中得到了强有力的表现。他认为,正义存在于社会有机体各个部分间的和谐关系之中。每个公民必须在其所属的地位上尽自己的义务,做与其本性最相适合的事情。由于柏拉图所提出的国家是一个阶级国家——他将这些阶级划分为统治阶级、辅助阶级和生产阶级,所以柏拉图的正义就是,每个阶级的成员必须专心致力于本阶级的工作,且不应干涉其他阶级的成员所干的工作。一些人生来便是统治者,一些人生来就是辅助统治者履行其职责的,而其他人则注定是农民、手工业者或商人。如果一个只适合成为农民或艺匠的人试图统治其同胞,那么他就不仅会被认为是愚蠢的,而且还是不正义的。国家的统治者,在他们的助手的辅助下,务必使每个人发现他在生活中的恰当地位并且使他充分履行该地位所设定的义务。构成这一正义思想之基础的观念所依据的乃是这样一种假定,即一个个人并不是一个孤立的自我,不能为所欲为,相反,他是某种普遍性秩序的依附性成员,他必须使他的个人愿望和倾向服从于整个集体的有机统一性。<span class="" data-note=" Plato,The Republic,transl.A.D.Lindsay(Everyman`s Library ed.,1950),Bk.IV和本书上文第2节。"></span>

    亚里士多德对这个问题持有不同的看法。在他看来,正义存在于“某种平等”之中。<span class="" data-note=" Aristotle,The Politics,transl.E.Barker(Oxford,1946),Bk.III.1282b."></span>从正义这一概念的分配含义来看,它要求按照比例平等原则把这个世界上的事物公平地分配给社会成员。相等的东西给予相等的人,不相等的东西给予不相等的人。亚里士多德为平等提出的衡量标准乃是价值与公民美德。如果甲方应得到的东西是乙方的一倍,那么他的所得份额就应当是乙方的一倍之大。<span class="" data-note=" Aristotle,The Nia Ethics,Transl.H.Rackham(Loeb Classical Library ed.,1934),Bk.V.iii.6.亚里士多德对矫正正义(corrective justice)和分配正义(distributive justice)做了界分。如果社会的一名成员侵犯了另一个社会成员的权利、特权和财产权,那么矫正正义就要求偿还属于受害者的东西或对他的损失予以补偿。同上书,Bk.V.iv。关于分配正义和矫正正义的讨论,又见本书下文第49节。"></span>

    虽然亚里士多德强调平等是正义的尺度,但是他却愿意容忍社会结构中广泛存在的不平等现象。他接受真正优越的人的统治,如果人们能够发现这样的人来治理国家。他甚至还为奴隶制度辩护,尽管这种辩护带有某些担忧和限制条件。他认为,在家庭组织中男人支配女人是自然的和必要的。因此,他关于比例平等的观念同其社会分层和承认特权的观点是颇为一致的。<span class="" data-note=" Aristotle,The Politics,transl.E.Barker(Oxford,1946),Bk.III.1284a;Bk.I,1253b~1255b,1259b."></spa

    美国社会学家莱斯特·沃德(Lester Ward)则主张一种更为平均主义的正义观(egalitarian view of justice)。沃德认为,正义存在于“社会对那些原本就不平等的社会条件所强行施于的一种人为的平等之中”。<span class="" data-note=" Lester F.Ward,Applied Sociology(Boston,1906),p.22"></span>他赞同采纳一种试图在一个社会或国家的全体成员之间实现机会无限平等化的社会政策。每个个人,不论其性别、种族、国籍、阶级或社会背景,都应当被给予充分的机会去过一种有价值的生活。沃德相信,这种状况只有通过那种旨在使社会上下层阶级的所有成员在智识上实现平等的详密的教育规划方能实现。沃德确信,智识同阶级背景是毫无关系的,而且从很大程度上来讲,它取决于环境因素,特别取决于是否能够让所有的人都接触到所有可资使用的信息资料以及是否能够向所有的人开放昔日的智慧遗产和当今的知识财富。<span class="" data-note="同上书,pp.93~103,281."></span><big></big>

    卡尔·马克思(Karl Marx)和弗里德里希·恩格斯(Frederigels)则提出了实现资源与经济地位平等化的更为广泛的规划。他们全力反对当时收入水平上所存在的悬殊差别,并主张用生产资料公有制作为纠正经济上的不平等的手段。另外,他们还设想了在未来实现这样一种社会制度的可能性,在这一制度中,人们可以实现真正的平等,因为到那个时候所有的个人需要都可以得到满足。<span class="" data-note="尤见Karl Marx,Critique of the Gotha Program,ed.C.P.Durt(New York,1966),p.10."></span>

    英国哲学家和社会学家赫伯特·斯宾塞(Herbert Spencer)就正义问题所采取的态度与上述几位论者的观点根本相佐。他认为,同正义观念相联系的最高价值并不是平等,而是自由。斯宾塞论辩说,每个个人都有权利享有任何他能从其本性与能力中得到的利益。每个人都应当被允许维护自己的权利、获得财产、从事一项他本人所选择的事业或职业、自由迁徙并毫无拘束地表达他的思想和宗教情感。对于上述权利和自由的行使,斯宾塞所期望承认的惟一限制就是每个人都必须意识到并尊重他人所进行的不可妨碍的活动,因为其他人也都享有同样的自由主张权。每个人的自由应当只受限于所有人都平等享有的自由。斯宾塞将上述正义观归纳成了这样一个经典公式,“每个人都可以自由地干他所想干的事,但这是以他没有侵犯任何其他人所享有的相同的自由为条件的”。<span class="" data-note=" Herbert Spencer,Justiew York,1891),p.46.关于斯宾塞,又见本书上文第20节。"></span>bbr>?99lib.</abbr>

    伊曼纽尔·康德(Immanuel Kant)所持的立场与斯宾塞的观点相类似。为了评价一个法律制度的价值及其适当性,他也使用了自由概念。康德从自由是属于每个人的惟一原始的和自然的权利这一前提出发,将正义定义为“一些条件之总和,在那些条件下,一个人的意志能够按照普遍的自由法则同另一个人的意志结合起来”。<span class="" data-note=" Immanuel Kant,The Metaphysical Elements of Justice,transl.J.Ladd(Indianapolis,1965),p.34."></span>

    我们在上面所讨论的大多数理论,不是用平等就是用自由作为探讨正义问题的焦点。一位苏格兰哲学家威廉·索利(William Sorley)主张,如果不为平等和自由在社会组织规划中安置一个位子,就不可能提出一项令人满意的正义原则。他指出,自由和平等很容易发生对立,因为自由的扩大并不一定会增进人与人之间的平等。一种把不干预私人活动确定为政府政策之主要原则的社会制度,可能会产生一种高度不平等的社会形态。而另一方面,仅仅强调平等,则有可能扼杀增进美德的激励因素,而这种美德对于文明进步是大有助益的。索利试图通过下述社会政策的基本准则使自由的理想同一种建构性的平等形式协调起来:(1)用一种普遍的教育制度来发展和指导人的精神力量与物质力量;(2)提供种种达致生产资料与工具的途径,以使人们得到适当的职业;以及(3)创设有助于而不是有碍于个人发展的物质环境和社会环境。<span class="" data-note=" William S.Sorley,The Moral Life(Cambridge,Eng.,1911),pp.95~113."></span>

    约翰·罗尔斯(John Rawls)所提出的正义理论,是在分析正义之含义时试图将自由与平等这两种价值结合起来的又一种努力。罗尔斯的正义观念是由两个基本原则构成的:(1)每个人对与其他人所享有的类似自由相一致的最广泛的基本自由都应有一种平等的权利;(2)社会的和经济的不平等将被安排得使人们能够合理地期望它们对每个人都有利,并使它们所依系的地位与职务向所有的人都开放。然而,上述两个原则在社会政策中不应当被给予相同的重要性:第一个原则优先于第二个原则。这意味着自由只有因自由本身的缘故才能被限制,而且这也意味着如果实现社会的和经济的平等的主张无法使所有的人的自由总量得到增加,那么这些主张就必须让位。<span class="" data-note=" John Rawls,A Theory of Justice(Cambridge,Mass.,1971),pp.60~61,204,244,302.关于罗尔斯,又见本书上文第38节和Charles Fried,An Anatomy of Values(Cambridge,Mass.,1970),pp.61~74."></span>

    作为受命创制适当的法律制度的立法者的主要指路明灯来讲,自由与平等并不是人们所提出的仅有的指导原则。一些论者还表达了这样一种观点,即维续普遍安全必须是立法工作的最为重要的推动力。从很大程度上来讲,人们并不是以正义的名义而是在某种其他原则——如功利或公共利益——的名义下主张将安全提升至法律最高价值之列的。然而,如果我们将正义广义地理解为通过运用法律手段建构一种适合于人类生活的社会秩序的努力,那么我们就可以在正义的标题下对实现安全的问题进行讨论。

    托马斯·霍布斯(Thomas Hobbes)的法律哲学就是用一种侧重于安全的方法解决政治正义和社会正义问题的一个范例。按照霍布斯的观点,主权者所应关注的基本自然法乃是在任何能够实现和平的地方维护和平,在和平遭受危险的任何时候组织防御。

    霍布斯认为,保护生命、财产和契约的安全,构成了法律有序化(legal )的最为重要的任务;自由和平等则应当服从这一崇高的政治活动的目标。<span class="" data-homas Hobbes,De Cive,ed.S.P.Lampreew York,1949),ch.I,15;ch.II.2.关于霍布斯,又见本书上文第10节。"></span>杰里米·边沁(Jeremy Bentham)也以同样的方法将安全宣称为通过法律的社会控制的“主要而且的确是首要的目的”,而自由和平等在他的思想方案中则被分配到一个从属的地位。他认为,法律控制应将其注意力特别集中在人身的保护与财产权的不可侵犯等问题上。<span class="" data-note=" Jeremy Bentham,The Theory of Legislation,ed.C.M.Atkinson(London,1914),I,123~126,154."></span>

    从上述考察中,我们也许可以达致这样的看法,即古往今来的哲学家和法律思想家不过是提出了种种令人颇感混乱的正义理论。当我们从那些论者的蓝图与思辩转向政治行动和社会行动的历史舞台时,那种混乱状况的强度也不可能有所减小。对不同国家、不同时期的社会建构曾产生过影响的种种正义观念,也具有着令人迷惑的多相性。虽然人们可以争辩说,帝国和民族国家的缔造者都是受权力意志而不是受正义考虑所驱使的,但是我们仍不应当忽视这样一个事实,即不同的社会经济制度都得到了各自著名的代言人的强有力的辩护,而且也都得到了大多数人的接受。在评价盛行于这些制度中的价值序列(the hierarchy of values)时,我们可以看到,封建制度给予了安全观念以突出的地位,却降低了自由和平等的重要性。封建君主在国家警察权力尚未充分确立之时,往往会采取与诸侯进行合作的方式使封建阶层免遭攻击和劫掠。而就诸侯而言,由于他们宣誓效忠并服务于其君主,因而他们从君主那里也得到了一定程度之安全和支持。自由主义和资本主义时代,尽管没有否认安全和某些平等形式(例如权利和机会的平等)的重要性,但却将增进自由视为是政府政策的首要任务。在社会主义国家,人们则试图消灭收入和财产地位上的差别,其最终(但却是分阶段实现的)目的就是要平等满足人们的需要。同样,观点的多样性也可见诸于政治领域。许多不同的统治形式,诸如民主制、慈善独裁制、宗法君主政治和世袭贵族统治等,在某些历史条件和社会条件下,都曾在某种程度上成功地履行了政治组织的任务,而且也都得到了公民或国民的效忠。

    按照这种可能性和可供选择的解决方法的多元性质来看,我们是否有必要听从怀疑论者的观点呢?怀疑论者认为,正义观念完全是一个个人取向或瞬变的社会舆论的问题。<span class="" data-note=" Albert A.Ehrenzweig,Psyalytic Jurisprudence(Leiden,1971),pp.194~201.该书趋向于此一观点。"></span>我们是否有可能声称正义具有某种程度的客观效力呢?我们是否能够在解决正义问题的不同的和不一致的方法之间做出明达和明断的选择呢?从一个更为基本的层面来看,正义观念是否能被视为是理性研究的合理对象,以及它是否能被认为是一个值得法理学思想家和社会科学家持久不断关注的问题呢?我们将在下一节对这个问题进行专门讨论。

    <h3>第四十八节 正义与理性</h3>

    正义所具有的普洛透斯似的特性,可能是一些现代法律哲学家为什么认为各种正义理论不过是反映了其各自倡导者所具有的非理性偏爱的一个原因,尽管这未必是惟一的原因。例如,凯尔森就曾指出,正义的内容并不为理性所决定;而且他还试图以下述论证方式为这一命题提供支持:按照某种伦理信念,人的生命是所有价值中最高的价值;据此,杀害一个人,甚至在战争中杀害一个人,或者作为一种对重大罪行的抵罪手段而杀害一个人,都是绝对禁止的。但是,另外也存在着这样一种伦理信念,按照这一信念,最高价值乃是民族的利益和尊严;因此根据这一观点,每个人在战争中都应当牺牲自己的生命并杀害其他人,而且为了集体利益而将死刑作为一种制裁犯罪行为的手段也被认为是正当的。

    凯尔森认为,以一种理性的科学的方法来解决上述有关杀人是否正义的观点冲突是不可能的;而这恰是我们的感觉、我们的情感或我们的意志才能予以解决的。<span class="" data-note=" Hans Kelsen,What Is Justice?(Berkeley and Los Angeles,1960),p.5."></span>在凯尔森看来,用一种在认知上有意义的方法来识别一个正义的社会生活秩序所应当竭力推进的其他一些首要价值,也同样是不可能的。一个人可能会将个人自由的保障和增进视为是法律有序化的首要目的,另一个人则可能将平等的实现宣称为立法者的主要职责,而第三个人则可能强烈偏爱安全价值,甚至在必要的情势下愿意为充分实现这一价值而牺牲自由和平等。<span class="" data-note="同上书,pp.5~6,228."></span>

    凯尔森认为,上述事例表明,那些被用作正义标准的规范,是因人而异的、也是因群体而异的,而且它们彼此也往往是不可调和的。要在经验性事实的基础上确立上述规范之基础的价值判断的真实性是不可能的。理性研究并不能证明正义所应当服务于的社会目的的有效性;它所能做的不过就是确定哪些手段是实现人类为之努力的上述目的所必要的或有助益的手段。凯尔森得出结论认为,在上述情形中,正义观念必须被认为是非理性的理想(irrational ideals)。<span class="" data-note=" Kelsen,General Theory of Law and State,transl.A.Wedberg(Cambridge,Mass.,1949),p.13.Richard Brahical Theory(Englewood Cliffs,N.J.,1959),pp.205~231,探讨了构成凯尔森所得出的结论之基础的价值判断的情感理论。又见Rudolf ap,“Philosophy and Logical Syntax”,in The Age of Analysis,ed.Morton White(Boston,1955),pp.216~220;Alfred J.Ayer,“Language,Truth,and Logic”,(London,1950),pp.107~108;Charles L.Stevensohid Language(New Haven,1944),p.13;Stevenson,Facts and Values(New Haven,1963),p.142.Albert A.Ehrenzweig,Psyalytic Jurisprudence(Leiden,1971),pp.149~153,203~204,他着重强调了正义的非理性成份。"></span>

    阿尔夫·罗斯(Alf Ross)就解决这一问题采取了与凯尔森相同的方法。他认为,一个大意说某个规范或社会制度是“正义的”或是“不正义的”陈述,根本就不具有说明意义。这种陈述并未表达出任何可验证的判断,甚至不能成为理性论证的问题。“诉求正义无异于砰砰敲桌子:一种将个人要求变成一个绝对公理的感情表达”。<span class="" data-note=" Alf Ross,On Law and Justice(Berkeley and Los Angeles,1959),p.274."></span>

    如果人们试图处理凯尔森和罗斯所提出的问题,那么就必须把对理性这一术语之含义的思考作为出发点。<span class="" data-note=" 《韦氏大词典》把rationality定义为“有理性的品质或状态”。"></span>西方文明的知识历史所提供的大量权威典籍可以用来支持这样一个命题,即一个判断或一个结论,只有在它是以确定的、可靠的、明确的知识为基础的情形下,才能被认为是“理性的”。笛卡尔(Rene Descartes)对这一命题给予了强有力的辩护。他认为,一个主张,要合乎理性,就必须建立在一种类似于数学家所具有的那种洞见的基础之上。只有那种被认为具有绝对必然性的而且不会被质疑的东西,才属于理性认识的范围。<span class="" data-note=" Rees,Philosophical Works,transl.E.S.Haldane and G.R.T.Ross(Cambridge,Eng.,1931),p.3.与此一问题相关的文献,见Marjrehe Knower and the Known(New York,1966),pp.64~91;Chaim Perelman,The Idea of Justid the Problem ument(London,1963),pp.119~120."></span>伊曼纽尔·康德效仿笛卡尔,并以一个明确的论式表述道,“每个理性结论必须表现必然性”。<span class="" data-note=" Immanuel Kant,Schriften zur Metaphysid Logik(Wiesbaden,1958),p.565."></span>这一观点在20世纪拥有许多支持者。例如,美国当代思想家布兰德·布兰沙德(Brand Blanshard)就曾说过,对于哲学家来讲,理性“通常都是表示把握必然联系的官能与功能。”<span class="" data-note=" Brand Blanshard,Reason and Analysis(La Salle,III.,1962),p.25.Blanshard本人就认为,发现必然的联系乃是“理性的首要职能”。同上书,p.422."></span>路易斯·荷加桑斯·西奇斯(Luis Res Siches)则把理性逻辑同数理物理学逻辑等同视之,而这种逻辑则为人们提供了无可质疑的知识形式。<span class="" data-note=" Luis Res Siches,“The Material Logic of the Law”,1965Archiv fur Rechts-und Sozialpbilosophie(Beiheft No.41),p.277."></span>

    然而,还存在着一种覆盖了整个研究领域的更为广义的理性观念,而这就是我们为我们的观点寻求令人信服的根据、为我们的结论寻找证据的研究领域。<span class="" data-note="见G.J.Warnock,“Reason”,7Encyclopedia of Philosophy84(New York,1967);James Ward Smith,Theme for Reason(Prion,1957),pp.6~7,23~25;Ilmar Tammelo,Survival and Surpassing(Melbourne,1971),pp.35~40;Stuart Hampshire,“Fallacies in Moral Philosophy”,58Mind466,at473~475(1949);Chaim Perelman,“Justid Justification”,10Natural law Forum1,at3~5(1965)."></span>在评价领域中,一种理性论证或判断,从其广义来看,是建立在下述基础之上的:(1)详尽考虑所有同解决某个规范性问题有关的事实方面;以及(2)根据历史经验、心理学上的发现和社会学上的洞识去捍卫规范性解决方案中所固有的价值判断。一个具有这种性质的理性论证和判断,从逻辑的角度来看,可能既不是演绎的、也不是归纳的,而且严格来讲也不是使人非信不可的。不过它却可能具有高度的说服力,因为它所依赖的乃是累积的理性力量,而这些力量则是从不同的但却通常是相互联系的人类经验的领域中获得的。这种论证的效力通常会因它指出了在不同目标或可供选择的行动进程之间进行进行选择所会产生的实际后果而得以增加。<span class="" data-note="约翰·杜威强调必须根据可能引起的结果而对社会目标进行探究:John Dewey,Logic:The Theory of Inquiry(New York,1938),pp.502~503.参见Charles Fried,“Reason and A”,11Natural law Forum13(1966)."></span>由于这类论证具有独立和不偏不倚的精神——人们正是本着这种精神寻求解决方法的,所以这类论证同情感欲求的理性化形式不同,尽管我们必须承认,人类能够达致的这种客观性还存有诸多限度。<span class="" data-note="关于理性(当然是从这一概念的宽泛意义上来讲的)功能问题的更为详尽的探讨,见Edgar Bodenheimer,Treatise on Justiew York,1967),pp.34~39.又见本书下文第75节。"></span>

    这一广义的理性观念要比那种把理性视为是对必然真理进行识别的狭义观点更为可取。第一,广义的理性观是同日常语言用法相一致的,因为它拒绝把理性判断的范围局限于那些在准数理逻辑的帮助下才能得到的东西。第二,对理性概念所作的狭义理解,把许多判断和结论都归入了感觉、情感和那些专断取向的范围之中,而严格地说,这些判断和结论实属理性范围。

    如果我们采纳广义的理性观念,我们就为理性地研究正义问题打开了大门。这些研究可能会围绕着两组不同的问题而展开。它们所关注的有可能会是对有关经验事实的问题进行讨论和确定,因为这些事实问题关系到对规范的正义问题的解答。它们也可能致力于研究价值论问题,而这要求人们在相互抵触或可能会相互抵触的社会秩序的价值之间做出选择。我们拟在本节的下述部分讨论理性在处理上述两组问题时所具有的效用以及可能存在的局限。

    当两个或两个以上的人就正义问题发生分歧时,这种争议的解决往往是以能否正确确定和评价经验性基据为转移的。在妇女尚未被准许参与政治过程和未被允许进入高等学府时,人们常常根据妇女在智力上不如男人的断言而将这类取消妇女资格的做法辩解为合乎理性的。而当妇女在许多职业和科学工作的领域中证实了她们的能力时,上述证明歧视妇女为正当的事实性理由也就被驳倒了。又例如,关于禁止抽大麻是正义的还是不正义的问题,在很大程度上取决于吸毒所导致的有害后果的程度。如果可以证明吸毒的后果并没有超过喝酒所导致的那种危害,那么为那种在吸毒问题上而不在酗酒问题上采取刑事制裁的政策进行辩护,就会变得极为困难。

    当然,人们并不总是能够用完全充分的证据来确定一个事实性主张的。例如,在试图解决有关是否需要减少描述暴力的电视节目方面所产生的争议时,人们就会发现,要查证播放这些节目对孩子所造成的危害的影响范围和程度是相当困难的。再者,在对人们建议的某个规范性条例所可能产生的影响和后果进行评价时,依赖一些并不具有无懈可击的确定性的预测和估计,也往往是有必要的。尽管人们在私下可能会有疑问或猜测,但是显而易见的是,确定或解决有争议的事实问题是可以采取理性调查方法的。

    关于正义,还存在着第二类争议;在这类争议中,疑难问题的解决取决于价值判断,而不是取决于相关事实性基据的确定。甚至在这个价值评价和选择的领域中,也存在着理性明确规定了所应采取的行动步骤的情形。这方面的例子有:要求承认某种伦理规定的主张极为强硬并使人非接受不可,以致否认、拒绝接受或推翻这种伦理规定就会变得荒谬。麦克拉斯基(McCloskey)就认为,“假定某人把‘增进人类之最大限度的痛苦是应尽的义务’这样一种原则或把‘尽可能地多杀人是应尽的义务’这样一种原则当作一项终极的和不可化约的原则来采纳,那么我们就应当把他看成是一个疯子,而不管他来自于什么文化群体”。<span class="" data-note=" H.J.McCloskey,Meta-Ethid Normative Ethics(The Hague,1969),p.140.很多思想家与麦克洛斯基一样都认为,直觉、直接感觉或智识洞察等都允许人们把有些社会行动的原则看成是不正义的或错误的。例如,见Alfred Ewihics(London,1953),pp.137~143;Henry Sidgwick,The Methods of Ethics(Chicago,1907),pp.96~104,199~216;Brand Blanshard,Reason and Goodness(London,1961),pp.91,96.关于这一观点的一般性讨论以及进一步的参考文献,见Brahical Theory(Englewood Cliffs,N.J.,1959),pp.187~202."></span>

    人们之所以认为上述两个社会有序化的原则完全不能接受,乃是以这样一种认识为基础的,即绝大多数人都欲求生存而不期望死于暴力,而且他们还会对其他人使他们遭受肉体与精神痛苦的行为做出对抗反应。在有组织的社会范围中,几乎都采用了禁止不分青红皂白的杀人和禁止致使他人遭受严重伤害的法律规范,而这进一步证实了上述心理事实。对于人性的基本特点所做的理性考察,为我们提供了一个几近不可辩驳的论据,支持我们对人类普遍持有的某些价值予以规范上的保护——这些普遍价值乃深深地植根于人类希望过好生活的基础之中。<span class="" data-note="维克托·克拉夫特提出了这样一个命题,即一些社会行动的目的对大多数人来说是共同的,而且这些目的的共同性还构成了理性道德的核心。他的许多其他观点也同样可以适用于正义问题。又见Kraft,Rationale Moralbegrundung(Vienna,1963),pp.45~47,57~58and Die grundlagen der Erkenntnis und der Moral(Berlin,1968),pp.114~118.关于此一论题的进一步讨论,见本书下文第50节。"></span>

    然而,仍有许多正义问题并不能够从是非上做出明确的答复。即使从一般意义上讲,任何立法者都不能否认生命的价值,但是这里仍然存在着这样一个问题,即人的生命是否就是一个不惜任何代价都须加以保护的绝对价值。在某些情形下,是否存在着优位于生命的其他价值——这些价值的实现可以为牺牲或结束人的生命提供正当理由——呢?一个社会要求其成员为了维护国家尊严或者为了确使那些被该国家视为崇高的理想(诸如自由或社会正义)得到实现而冒生命危险去参加因此而发起的战争,这是否是正义的呢?死刑是否能被辩解为一种使集体安全免遭严重犯罪行为侵扰的保护手段呢?如果病人患有一种不治之症,那么是否应当允许医疗行业用无痛苦致死术(亦即“安乐死”)结束该病人的生命呢?

    凯尔森认为,一如他在本节开篇所陈述的那样,涉及到基本价值之判断的正义问题是无法用理性方法来解决的。然而,在相互抵触的价值之间做出最终选择之前,人们通过对历史经验的研究和对可能后果的预测,往往还是能够奠立起较坚实的理性基础。从死刑所具有的那种可用犯罪学上的资料加以衡量的潜在威慑作用来看,死刑是否就是一种比其他惩罚形式更为恰当的保护社会的手段呢?人在情感上的先入为主倾向是否就真的像一些论者所论辩的那样,认定废除死刑会产生更多的私人复仇的危险呢?是否由于明显存在着滥用无痛苦致死术(即“安乐死”)的危险而必须禁止这种手术呢?当我们把战争完全可能导致的大规模破坏和人员伤亡同根本放弃使用武力的后果放在一起加以衡量时,为国家目的或意识形态目的而发起的战争是否能够在原子时代被证明为正当呢?

    甚至当参加这场争论的人就所提出的答案的经验基础和实用含义在实质上达成一致意见的时候,情感上的先入为主倾向在某些情形中仍会使称秤倒向某种特定的解决方法。反对战争和革命的强有力的理性论辩,对于一个意识形态狂热份子来讲可能不会产生任何作用,因为他希望看到这个世界按他所信奉的生活方式发生变化。根深蒂固的宗教情感则可能会决定一个人对于流产和无痛苦致死术的态度。当安全与自由这两个价值在人们所建议的规范性条例或立法方案的背景中发生冲突时,先天的心理特性或占支配地位的文化氛围可能会使一个人在二者之间更倾向于安全价值。我们还应当考虑到这样一个问题,即许多人对理性论证根本就不能加以很好的理解,特别当这种论证极为复杂的时候就更是这样了;而且他们在做判断和下结论的时候,很可能会被他们非理性的冲动或偏见冲昏头脑。<span class="" data-note=" James Ward Smith,Theme for Reason(Prion,1957),pp.208~209;史密斯在此书中指出,这就是为什么伦理学领域中的理性论证在历史上常常要用宗教教条或意识形态权威来支撑甚或取代的原因之一。"></span>

    上述分析的结论是,社会秩序中的正义问题在相当广泛的程度上可以进行理性讨论和公正思考;当然,这是以理性这一术语并不局限于那些表达逻辑必然性或不言自明的事实的判断为条件的。因此,凯尔森和罗斯有关正义观念必须被视为是非理性的理想的观点,乃是我们所不能接受的。然而,事实也的确如此,在需要人们于终极价值之间进行选择或对其进行先后排序的棘手情形中,非理性的剩余影响在人们作最终决定的过程中往往无法被完全排除掉。

    <h3>第四十九节 正义的概念范围</h3>

    查士丁尼《民法大全》提出的并被认为是古罗马法学家乌尔比安(Ulpian)首创的一个著名的正义定义,其表述如下,“正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志”。<span class="" data-note=" Dig.I.1.10."></span>在罗马历史的早期,西塞罗也曾把正义描述为“使每个人获得其应得的东西的人类精神取向”。<span class="" data-note=" De Finibus Bonorum et Malorum,transl.H.Rackham(Loeb Classical Library ed.,1951),Bk.V.xxiii.65~67."></span>

    上述两个定义都着重强调了正义的主观向度。正义被认为是人类精神上的某种态度、一种公平的意愿和一种承认他人的要求和想法的意向。正义的雇主愿意考虑其雇员的合理要求。正义的法官会决意在一起诉讼案件中避免对一方当事人产生偏袒和偏见。正义的立法者则倾向于关注他根据义务所代表的个人和群体的利益。

    给予每个人以其应得的东西的意愿乃是正义概念的一个重要的和普遍有效的组成部分。没有这个要素,正义就不可能在社会中盛兴。恰如亚里士多德所明见的那样,正义乃是一种关注人与人之间关系的社会美德。“正义本身乃是‘他者之善’或‘他者之利益’(good of others),因为它所为的恰是有益于他者的事情”。<span class="" data-note=" Aristotle,The Nia Ethics,Transl.H.Rackham(Loeb Classical Library ed.,1947),Bk.V.i.17;又见Plato,The Republic,transl.A.D.Lindsay(New York,1950),Bk.I,341~342."></span>为了有效地发挥作用,正义呼吁人们把他们从那些惟一只顾自己利益的冲动中解放出来。

    然而很明显,仅仅培养一种公正待人和关心他人的精神态度,其本身并不足以使正义处于支配地位。推行正义的善意,还必须通过旨在实现正义社会的目标的实际措施和制度性手段来加以实施。圣·托马斯·阿奎那把正义描述为“一种习惯,依据这种习惯,一个人以一种永恒不变的意志使每个人获得其应得的东西”。<span class="" data-note=" St.Thomas Aquinas,Summa Theologica,transl.Fathers of the English Domini Province(London,1913~1925),Pt.Ⅱ,2d Pt.,qu.58,art.1."></span>他经由明确指出正义不仅含有某种精神上的先入为主倾向而且还预设了一种行为模式而对查士丁尼《民法大全》中的正义定义作了改进。瑞士的一位当代神学家埃米尔·布伦纳(Emil Brunner),在下述论式中则将正义的精神成分和制度成分结合在了一起,“无论是他还是它只要给每个人以其应得的东西,那么该人或该物就是正义的;一种态度、一种制度、一部法律、一种关系,只要能使每个人获得其应得的东西,那么它就是正义的”。<span class="" data-note=" Justid the Social Order,transl.M.Hottinger(New York,1945),p.17."></span>

    亚里士多德关于分配正义与矫正正义的范畴,为各人应得的归于各人(suuum cuique)的原则在政治行动和社会行动中进行检验指出了主要的检验场域。<span class="" data-note="拉丁语suuum cuique的意思是“给予每个人以其应得的东西。”关于亚里士多德就矫正正义与分配正义之间的区别,见本书上文第47节,本书第263页,注释1。"></span>另外,还有一个契约正义(tractual justice)的领域,该领域是正义概念的范围在一些特殊情形下所扩及者。最后,还有一个涉及同胞的个人行动的领域,关于该领域,语言习惯上有时也使用“正义”和“不正义”的说法。当然,对上述可以适用正义概念的种种情势,我们还需要作进一步的详尽阐释。

    分配正义(distributive justice)所主要关注的是在社会成员或群体成员之间进行权利、权力、义务和责任配置的问题。<span class="" data-note="亚里士多德使用这一术语主要是表示荣誉(如政治职位)及财富的分配。见Nia Ethics,Bk.V.ii.12.但是,他却没有理由把义务的分配从此一术语的范围中排除出去。圣·托马斯·阿奎那就用“法律正义”(legal justice)这一术语来指称那个为了整个社会的利益而强施于个人的责任和义务制度。见St.Thomas Aquinas,Summa Theologica,transl.Fathers of the English Domini Province(London,1913~1925),Pt.Ⅱ,2d Pt.,qu.58,art.5"></span>属于此一正义范畴的各种问题所涉及的面是极为宽泛的,因此在这里我们只能就几个例子展开讨论。在一个社会中,凡达到一定年龄的人是否都应当被赋予选举和担任公职的权利?或者这些权利是否只应当留给某些特定等级的成员享有?人民是否应当被允许毫无障碍地、毫无限制地自由发表意见和集会?工作与服务的酬劳费用应当是多少?谁应当成为一个未留遗嘱而死亡的人的继承人,以及他们应当根据什么比例分享这份遗产?超过一定年龄的人是否应当有权得到养老金或其他特殊的救济金,以及这种救济金应当如何计算?应当使用何种税收制度来确保平均分配国民的收入?又应当建立何种禁止性的和惩罚性的制度以保护公共治安和安全?我们很容易发现,上述例子中所提出的正义问题,通常是由享有立法性权力的当局来处理的。

    赫伯特·哈特则试图将分配正义概念局限于专断性歧视的情形。他指出,“正义观念的运用是不尽相同的,但隐于其间的一般性原则乃是,就人与人之间的相互关系而言,人们应当得到一种平等或不平等的相对地位”。<span class="" data-note=" H·L·A·Hart,The cept of Law(Oxford,1961),pp.153~155."></span>从这一观点来看,一部正义的法律就是对相同的情形给予一视同仁的待遇的法律;而一部不正义的法律则会在毫无根据的情形下就以不平等的方式分配权利和义务。

    哈特这种正义观念被限定得实在太过狭窄了。的确,以不平等的方式对待本应当以相同方式对待的人或群体,提出了有关正义方面的令人关注和意义重大的问题。然而,分配正义的意义并不只局限于要求无歧视。当拒绝给予一个社会的全体成员以基本自由时,当政府未能提供安全与治安方面的基本保障时,又当每个人都被按没收方式课税时,无论是语义上的用法还是任何其他重大原因,都不会妨碍人们把它们谴责为不正义。为人们提供机会以发挥他们的潜力并使他们获得最适合他们的社会职业的任务,也同样属于正义的题域。一个正义的社会秩序,除了满足人们对平等待遇的需求以外,还必须服务于人们的其他需求。

    在民主政体的国家中,分配正义通常是由人民选举的立法机构予以执行的;而在非民主政体的国家中,这一权力则可能会由一个寡头政治的立法班子或独裁统治者执掌。在一些社会中,司法机关分享执行分配正义的这一特权,其表现是法官被赋予了制定一般性规则的自由裁量权。在古罗马,一家之长被赋予了广泛的权力,他可以发布命令和规定罚则以控制家庭成员和奴隶的行为。在中世纪社会,封建领主、诸侯和农奴的权利与义务,一般都是由采邑的习惯法确定的。在国际社会中,国际法则一直是规定和划定各国权力范围的手段。<span class="" data-note="例如,“不正义战争”的原则——其历史可以回溯到罗马时代——为国家把诉诸战争作为其国家政策工具的权利设定了限制。见Arthur Nussbaum,A cise History of the law of Nations修订版(New York,1954)pp.10,35~37,110~111."></span>分配正义的问题,如工资水平和工时的确定,也可能在私人组织中发生。在中小学校和大专院校中,分配正义的问题也会因评分制度的公平性和分配奖学金的确当性等诸如此类的事情而变得颇为尖锐。

    当一条分配正义的规范被一个社会成员违反时,矫正正义(corrective justice)便开始发挥作用,因为在这种情况下,要求对过失做出赔偿或剥夺一方当事人的不当得利,就成为势在必然了。<span class="" data-note=" Aristotle,The Nia Ethics,Transl.H.Rackham(Loeb Classical Library ed.,1947),Bk.V.iv."></span>矫正正义通常是由法院或其他被赋予了司法或准司法权力的机关执行的。它的主要适用范围乃是合同、侵权和刑事犯罪等领域。一种违约行为将通过一个规定支付损害赔偿费的判决而得到矫正,除非规定了某种其他救济手段(诸如强制照约履行方式)。在侵权行为人使他人遭受故意或过失损害的案件中,判以恰当补偿也是法官或陪审团的义务。在刑法领域中,矫正正义问题则表现在下述方面,即确定给予罪犯以何种刑罚的方面。

    从一个更为狭义、更为限定的意义上来看,我们还有理由把正义概念适用于个人间、群体间或国家间的合同安排领域。<span class="" data-note="契约性正义(tractual justice)的观点,在John Rawls`s A Theory of Justice(Cambridge,Mass.,1971)一书中得到了凸显。然而,罗尔斯使用这一概念,主要是为了表达一种有关法律和政府的社会契约理论,正如洛克,卢梭和康德所详尽论述的那样。见上文,pp.11,16.如果按这种方式从广义上来理解契约性正义这个概念,那么这个概念在很大程度上一定还包含着被本书视为立法正义(legislative justice)的那种正义。"></span>在正常情形下,当两个或两个以上的当事人出于他们本身自由的而非胁迫的意志而在彼此之间承担了一定义务的时候,正义问题在这种合同背景中是不会发生的。然而,却可能会发生这样的情形,即一方当事人对另一方当事人隐瞒有关订约意图方面的信息或故意错误表达合同内容以引诱他方当事人接受一项报价。还可能会发生这样的事情,即一项私人协议或国际条约的一方当事人,使用某种优越的实力地位将其条件强加于实力较弱的一方当事人身上。另外,一个作为代表其工人、雇员或其他群体的谈判代理组织,可能会在毫不考虑那些它具有义务代表的人的根本利益的情形下就议订一项集体协议。在上述情形中,所达成的合同或所缔结的条约,尽管在形式上是自愿的结果而不是倚重权势强制的结果,但它却仍具有不正义的污点。

    正义还有最后一个含义;同那些已经讨论过的含义相比,该含义具有更多的边际性质。正义的这个含义在亚里士多德的论著中起着显著的作用,而且在有关正义的当代话语中也并未完全消失。亚里士多德指出,“不正义这一术语,被认为既适用于违反法律的人,也适用于占有了比他应得的东西多的人,亦即不公平的人。因而很明显,奉公守法的人和公平的人都是正义的”。<span class="" data-note=" Aristotle,The Nia Ethics,Transl.H.Rackham(Loeb Classical Library ed.,1947),Bk.V.i.8.正义的这种意义在本书下述几节的讨论中不再着重强调。"></span>在上述文字中,正义与不正义这两个术语都未被局限于立法规范、司法解释规范和合同规定规范等领域。它们被扩大适用于个人行为的领域,并被用来特指一个人对另一个人所采取的违法的和不公平的行为。根据对该词的这种广义理解,一个残酷毒打孩子的人也可以被宣称为不正义。<span class="" data-note=" H·L·A·Hart,The cept of Law(Oxford,1961),p.153;哈特反对把不正义这一术语作这种扩大运用,但是这种扩大的用法好像并没有与日常语言的用法相冲突。"></span>不正义还可以适用于一个无情地使另一个人的期望破灭的人(因为正是他的言行使该人燃起了这种期望)。

    尽管上述最后一个例子可能是一个例外,但是各人应得的归于各人这一论式似可以含括上述讨论中所论及的所有有关正义的问题。使上述问题相联系的共同点在于它们都试图对政府的行动、组织的行动或个人的行动进行评价,而这种评价则是根据这样一个考虑进行的,即这些行动是否剥夺了人们应当得到的某种东西,或这些行动是否拒绝给予人们以某种他们有权利要求的东西。关于对社会成员应当设定什么义务和责任这个更深刻的问题,也同样属于各人应得的归于各人的原则的题中之意。

    由于正义概念关系到权利、要求和义务,所以它与法律观念有着密切的联系。<span class="" data-note="正义(justice)这一术语,从词源学说上来说,为这种联系提供了依据。Institia渊源于ius,而在早期罗马法中,它所意指的乃是一种按某种正式程序提出的庄严主张,即某一特定行为得到了社会的法律或习惯的许可。见Max Kaser,Das Altromische Ius(Gottingen,1949),pp.22~32."></span>社会正义观的改进和变化,常常是法律改革的先兆。当18世纪的欧洲普遍得出这个结论——亦即使用严刑迫使人们供认所被指控的罪行是不正义的——的时候,人们便发动了一场运动,要求通过一项赋予反对自证其罪之特权的法律,而这场运动最终也获得了成功。当拒绝给予因其同事过失而遭受损害的工人以对其雇主进行起诉的权利是不公正的这一观点在19世纪的美国变得极为盛行的时候,有关颁布工人补偿法的要求也应运而起。

    正义与道德之间的界限在这里变得凸显起来。规劝人们对其邻人要慷慨大方、至善至慈、体谅宽宏和诚善帮助的告诫,并不需要用法律规范加以贯彻和实施。这些道德要求旨在通过自愿的和非强制的行为而在实践中加以执行。但另一方面,当人们提出正义要求时,从很大程度上来讲,这些要求则是向那些有权力凭借以制裁为后盾的具有拘束力的规范手段控制人们行为的人提出的。

    有关正义所关注的权利与义务往往只是未来行为的一种目标而在实在法中并无现存依据的观点,也隐含于上述种种考虑之中。正义乃是法律应当与其相协调的一个标准。<span class="" data-note=" “如果我们去问一个想象中的人,亦即街上走路的那个人,并让他毫无准备地即刻给‘正义’下一个定义,那么我们得到的答案几乎可以肯定是,‘正义即法律应当是的东西(justice is what the law ought to be)’”。Iredell Jenkins,“Justice as Ideal and Ideology”,in JustiOS vol.VI),ed.C.J.Friedrid J.man(New York,1963),p.203"></span>然而,这并不意味着正义只是一种纯粹的理想或想象出来的梦想。正义的要求会在一个国家或其他共同体的实在法中得到广泛的实现,这也当然是完全可能的。

    对正义问题所采取的上述进路,尚未得到人们的普遍接受。那些象凯尔森和罗斯一样强调正义非理性性质的论者,只倾向于给予“富有意义”的正义概念(a“meaningful”notion of justice)以一个狭窄范围。从这个严格限定的含义来看,正义实际上成了合法条性(legality)的一个同义词。凯尔森认为,正义乃是“通过忠实地适用实在制度的方式而维续其存在的”。<span class="" data-note=" Hans Kelsen,General Theory of Law and State,transl.A.Wedberg(Cambridge,Mass.,1949),p.14."></span>一项一般性规则在根据其内容而应当得到适用的所有场合中都予以严格的适用,这就是正义。罗斯也采取了一种相似的观点,即“正义观念结果变成了这样一种要求,即一个判决应当是适用一项一般性规则的结果。同专制相反,正义乃是对法律的正确适用”。<span class="" data-note=" Alf Ross,On Law and Justice(Berkeley,1959),p.280."></span>如果采用这一观点,那么实施一部令人憎恶的法律也就是正义的了,只要这一法律的适用不因人而异。

    我们不能接受这种把正义同合法条性等而视之的观点。它同人类自文明初期就提出的有关正义概念的观点完全相悖。在任何地方或在任何时候,一个国家的实在法之所以一直是人们所抨击的对象,其理由就是实在法中的一些规定未能符合正义之标准。无论是在柏拉图式-基督教的传统中,还是在其他文化中,<span class="" data-note="关于犹太教,穆斯林教,佛教和中国等传统中自然法和正义观念的问题的阐释,见Uy of Notre Dame Natural Law Institute Proceedings,ed.E.F.Barrett(Notre Dame,Ind.,1953),Vol.V."></span>正义一直被认为是一种高级的法(higher law),而且社会中的实在法也应当与其相符合。如果正义概念被认为就是严格适用实在法,而不考虑实在法的内容,那么这就违反了此一概念的普遍惯用法。<span class="" data-note="注意哲学讨论中语词的日常用法的可欲性,为Ludwig Wittgenstein所强调:Ludwig Wittgenstein,Philosophical Iigations,transl.G.E.M.Ansbe(Oxford,1953),pp.6(No.10),20(No.43),48(No.120),49(No.124)."></span>

    虽然正义是衡量法律之善的尺度,但在确定某一特定法规是可欲的还是不可欲的的时候,它却并不是惟一可适用的标准。建构一个法律制度,会遇到许多必须加以解决的专门问题,而这些问题的解决则主要是依据权宜、功利和可行性等标准来进行的。在一个政治单位的各个法院之间对标的管辖权进行分配、在审判过程中向法院提出请求的形式、对政府各部门进行行政上的组织等,都是上述专门问题的实例。正是对有序安排与程序的需要,而不是对正义的追求,构成了在上述法律制度各个领域中制定政策的基础。

    尽管对法律有序化来讲,正义并不是惟一至关重要的价值,但是正义概念有意义的适用范围仍是极为广泛的。正义的要求,除了包括其他东西以外,还包括了防止不合理的歧视待遇、禁止伤害他人、承认基本人权、提供在职业上自我实现的机会、设定义务以确保普遍安全和有效履行必要的政府职责、确立一个公正的奖惩制度等。所有上述要求,在某种程度上都同人类的共同需要有关系。这些需要中有一些是基本需要和首要需要,所以法律制度对它们的忽视给我们提出了一些具有特殊迫切性和重要性的问题;而对这些问题的追究则构成了我们下一节的主题。

    <h3>第五十节 正义与自然法</h3>

    在法理学思想史中,正义观念往往是同自然法概念联系在一起的。人类关于正义的思想演化同人类对假定的“自然法”的存在及其存在的重要意义的各种探究之间的关系极为深厚,因此任何一种适当的正义理论都不可能忽视这一永恒的问题。然而,试图对自然法问题进行讨论,却面临着一个最基本的困难,即这一概念的含义一直是因不同思想家而异的。特别是自然法与正义之间的关系,始终是哲学家之间与法学家之间发生重大分歧的根源。

    亚里士多德认为,如果一条正义规则在任何地方都具有同样的效力,那么它就是“自然的”。<span class="" data-note=" Aristotle,The Nia Ethics,Transl.H.Rackham(Loeb Classical Library ed.,1947),Bk.V.vii.1."></span>但是,他并不认为所有的正义规则都具有这种性质。在他看来,尤其是那些分配正义的规则,是依人类平等与不平等这一不断变化的标准而确定的。<span class="" data-note="例如,亚里士多德指出,平等的标准在民主社会,寡头政治社会和贵族政治社会中是不尽相同的。同上书,Bk.V.iii.7.又见本书上文第3节。"></span>圣·托马斯·阿奎那采用了一种与亚里士多德相同的进路。他将自然法视为人类普遍的和根深蒂固的品性——其中包括人类合群的理性冲动——强加在立法者权力之上的一整套现实的障碍。但是另一方面,他关于正义的观点却具有一种更为宽泛的适用范围。<span class="" data-note="见本书上文第6节。"></span>一位20世纪的法学家赫伯特·哈特,虽从不同的哲学视角出发,却也得出了一些相似的结论。他把自然法视为一束公认的原则,这些原则的基础存在于有关人类的某些基本真理之中。“对一些关于人性以及我们生活的世界极为明显的概括——的确是自明之理——所进行的思考表明,只要这些自明之理可以适用,那么就会存在一些行为规则,而这些规则则是任何社会组织为了存在下去而必须拥有的。”<span class="" data-note=" H.L.A.Hart,The cept of Law(Oxford,1961),p.188."></span>但在另一方面,他的正义观念却因含括了规范正义之标准而走得更远了,因为这些标准是随着法律制度发展中不断变化的条件而变化的。<span class="" data-note="同上书,pp.155~156."></span>

    古往今来,还有许多论者对自然法的内容持一种几乎不加限制的观点。特别是在启蒙时代,自然法往往被理解为一种符合正义要求的、完整的和既有的规则体系。<span class="" data-note="见本书上文第3章。"></span>这种观点在克里斯琴·沃尔夫(Christian Wolff)的哲学中达到了顶峰;他从他所认为的那种永恒不变的自然理性规定中推论出了一个精致的政治和法律制度。<span class="" data-note="见本书上文第9节。"></span>与上述那种绝对论的方法相反,鲁道夫·斯塔姆勒(Rudolf Stammler)则在20世纪提出了一种“具有日益变化内容的自然法”的观点,所谓具有日益变化内容的自然法,意指一套反映某个特定国家于某个特定时期的特定需要的正义原则。<span class="" data-note="见本书上文第34节。参见Franz Wieacker,Zum beutigen Stand Der Naturechtsdiskussion(Cologne,1965),pp.14,20.23.Wieacker所说的自然法乃是指对实在法的批判,这种批判是以那些同日益变化的历史条件相适应的超实在的正义原则为基础的。"></span>

    晚些时候,卡多佐法官——同样用相对论的方法——也把自然法认定是普遍存在于理性人之中的正义标准与公平行事的标准,当然,这些理性人极为关注他们社会中的生活习惯。<span class="" data-note=" Benjamin N.Cardozo,The Nature of the Judicial Process(New Haven,1921),p.142.杰罗米·弗兰克也倾向于把自然法和正义等而视之,但是同时又试图放弃使用自然法这个术语,而更倾向于使用较为普通的和更具描述意义的术语:正义。Courts on Trial(Prion,1950),p.365."></span>

    关于这个问题还存在着第三种认识进路,这种进路直接反对我们在上面所论及的第一种观点。按照这种认识进路,自然法是一个涉及范围极为宽泛的术语,而正义在法律领域中只涉及一个相对较小的题域。约翰尼斯·梅斯纳(Johannes Messner)认为,自然法乃是指一种有关个人责任和社会责任的错综复杂的模式;在这些责任中,有些具有绝对的性质,而有些则具有偶然的性质;它们是从人的本性中派生出来的,而且他在经过分析后认为,这些责任对大量的人际关系以及为调整这些关系而制定的制度性手段具有相当的影响。<span class="" data-note=" Johannes Messner,Social Ethics,rev.ed.transl.J.J.Doherty(St.Louis,1965),pp.217~218and Passim."></span>但在另一方面,他却认为正义只具有一种狭窄的含义,亦即是说,正义是一种尊重现有主张并使本人的行为同他人的权利协调一致的习惯。<span class="" data-note="同上书,pp.314~315."></span>艾尔弗雷德·维德罗斯(Alfred Verdross)认为,自然法乃是明显符合理性的社会有序化原则之总和,这些原则不仅同人类的尊严相一致而且还要求人类在社会中共存成为可能。在他看来,正义观念并不包含所有的自然法原则,而只包含那些将公民平等问题作为其目标的原则。<span class="" data-note=" Alfred Verdross,Statisches und Dynamisches Naturrecht(Freiburg,1971),pp.13~15.Rene Marcic把正义的含义限定得更为狭窄,即只把正义等同于对法律规范的服从。但是另一方面,自然法在他看来却是一种超实在的法律,它与其各种表现形式的结构相适应。Rechtsphilosophie:Eine einfubrung(Freiburg,1969),pp.125~135,175~177.见Ilmar Tammelo对Marcic一书所做的精彩评论,6Sydney Law Review436(1971)."></span>尽管自然法哲学家之间存在着上述分歧与异义,然而要把他们的学说归纳为一种共通的原则也并不是不可能的。实际上,这些论者之间也存在着意见一致的地方,即自然法是由应当得到承认的原则和准则构成的,而不管它们在一个国家或其他共同体的实在法中是否得到了正式表达。正如菲利普·塞尔兹尼克(Philip Selznick)所指出的,“自然法的主要原则就在于宣称专断意志在法律上并不是终决性的”:就立法者颁布的法令而言,诉诸更高的正义原则始终是允许的。<span class="" data-note="见Philip Selznick,“Sociology and Natural Law”,6Natural Law Forum84at100(1961).又参阅Rordis,“Natural Law and Religion”,in Natural Law and Modern Society,ed.J.Cogley(Cleveland,1962),p.244."></span>各个历史时期有关自然法思想方面的论述,无论多么不明确、多么费解,还是多么矛盾,但这一基本准则却似乎反映出了它们之间某种一致性的要素。

    我们需要指出的是,的确存在着一些最低限度的正义要求:这些要求独立于实在法制定者的意志而存在,并且需要在任何可行的社会秩序中予以承认。这些要求中有一些必须从人的生理构造中寻找根源,而其他的一些要求则植根于人类所共有的心理特征之中。同样,还有一些要求是从人性的理智部分,亦即是从人的知性能力中派生出来的。这些法律有序化的基本规定的有效性为这样一个事实所证实,即它们在所有诞生于最为原始的野蛮状态的社会中都以某种形式得到了承认。<span class="" data-note="关于自然法的证明,西塞罗指出:“普遍的同意,即是自然之声,”而且“在每一次调查中,世界各族人等的一致性也必须被视为是一种自然法。”Tus Disputations,transl.J.E.King(Loeb Classical Library ed.,1950),Bk.I.xv.35and xiii.30.雨果·格老秀斯首先以自然法的原则符合人的理性与社会性作为自然法的证明,其次以文化的一致性为其证明。The Law of eace,transl.F.W.Kelsey(Oxford,1925),Bk.I.ch.I.xii."></span>然而,这些原则中无一应被视为是一种不受制于有限例外的无条件的绝对原则。

    生理需要要求人吃一定量的食物和有一定量的睡眠;人的本能使人具有性欲。因此我们可以说,对一个社会全体成员或他们之间的某些群体规定了不足以维持健康的食物的法律、规定20小时为一个正常工作日的法律,或禁止男女性交的法律,都是与“自然法”相违背的。然而,在严重饥荒时期,人们可能不得不接受不足以维持需要的食物。当集体遇到非常时期时,他们可能不得不在一定时期内放弃充足的睡眠。对人的性欲的承认,并不妨碍对教士和尚或寺院秩序中的成员制定禁欲要求。

    我们在上面讨论了人的生理需要,现在让我们再来看一下人的心理需要。也许首先需要指出的是,绝大多数人对保护生命都具有一种极强的欲望。<span class="" data-note="当然,生存的意志可以为一个更强大的动机所压倒,例如决定为某个宗教事业或意识形态事业的胜利而不惜生命地战斗。"></span>由于人的生命时常会因他人的仇恨、妒忌或羡慕而遭到危害,所以就有必要用法律规定杀人为不合法的方法去阻止一个群体内部的自相残杀,因为这可能导致该群体的崩溃。当代人类学家一致认为,不曾有一个有组织的人类社会是在没有某种正当理由时就允许杀害群体成员的。<span class="" data-note=" Edward Tylor,Anthropology(New York,1916),p.412;Edward Westermarck,The in and Development of the Moral Ideas(London,1906),I,331;Margaret Mead,“Some Anthropological sideration ing Natural Law”,6Natural Law Forum51,at52(1961);E.Adamson Hoebel,The Law of Primitive Man(New York,1968),p.286."></span>

    但另一方面,的确也有一些社会在灾荒条件下曾经为了节约粮食或者限制家庭成员的规模而把处死老人或婴儿的做法视为是正确和恰当的。<span class="" data-homas E.Davit,The Basic Values in Law(Philadelphia,1968),pp.49~50."></span>也有一些社会曾赞同按宗教仪式把社会成员用来献祭,以抚慰众神从而拯救社会、免遭天罚。更有一些文化传统曾命令烧死寡妇,以象征夫妻间永恒不破的结合。即使在现代社会中,为缓和人口问题的各种压力,流产在某些保护措施下也得到了允许。虽然上述事例似乎进一步证实了法律规范和法律制度的相对性,但是它们并不影响这一事实的真相,即一般来讲,所有或几乎所有的社会都认为,故意杀害一个清白无辜的人是应受严责和谴责的。<span class="" data-note="当法律拒绝干预奴隶主杀害奴隶时,就会产生一个特殊的问题。罗马共和国法律常常被引用来作为典型的例子。然而,该法律制度采取了这样一种立场,即为家庭成员和奴隶制定法律乃是一家之主的特权。因此,在什么情况下可以处死奴隶或是否可以处死奴隶,常常是由家庭自治法律加以规定的。关于奴隶制度和自然法,又见本书下文第51节。"></span>这一事实本身就是“自然”的社会法(natural social law)的一个重要范例。当然,在战时消灭生命,无论是在文明程度较低的文化传统中还是在文明社会中,都是以大规模的形式发生的。然而我们必须牢记的是,自然法理论所关注的乃是群体内部法律制度的某些基本内容,而战争——尽管人们做出了某些努力,试图对战争中发生的某些残酷现象进行调整——基本上只是法律权力以外的一种现象。

    另一个关于普遍经验的事实是,人们欲求保护他们身体上的完整性并欲求在人格方面得到一定的尊重。<span class="" data-note=" Abraham H.Maslow,Motivation and Personality,2d ed.(New York,1970),pp.45~46.亚伯拉罕?H?马斯洛在此书中讨论了有关人对尊敬的需要。"></span>如果法律允许殴打他人和致人残废,又如果法律让人的荣誉和名声完全操握在他人之手,那么社会秩序的运作就会遭到严重侵损。因此,故意或过失而使他人遭受伤害以及传播诽谤污语的做法一般都会遭到禁止,但是我们在这里仍必须指出,这种情形也是有例外的。在自卫情形下或为了预防严重伤害的目的而伤害一个人,就可能是正当的或至少是可以原谅的。在美国,为了维护人们评论政府官员的性格和习惯的自由,诽谤和造谣法便减少了对这些官员的保护。<span class="" data-note=" New York Times Co.v.Sullivan,376U.S.254(1964).减少保护的范围是否太广,仍是一个仁者见仁智者见智的争议问题。"></span>

    人们对于欺骗和歪曲行为也会加以反对,至少在严重有损于他们利益的情形下是如此的。所有社会对于履行契约协议条款都设定了一些诚信(good faith)要求,并且还把一些重大欺诈方式规定为不合法。<span class="" data-note=" Ralph Linton,“Universal Ethical Principles”,in Moral Principles of A,ed.R.N.Anshen(New York,1952),p.657"></span>但在另一方面,某些不涉及严重欺诈的不正当行为,却未必会遭到法律禁止。

    在财产关系领域中已经表明,几乎所有的社会都承认私人在工具、用具、装饰物以及其他供私人使用的物品方面的私有财产权。只有几个完全集体化的社会是例外,它们在某种宗教观念或伦理观念的鼓舞下试图使所有的东西都公有化,但是它们却无法长久地维持这一制度。<span class="" data-note=" Ralph Linton,“Universal Ethical Principles”,in Moral Principles of A,ed.R.N.Anshen(New York,1952),p.655."></span>在这里,人的心理需要也同样为普遍保护消费品私有权提供了一种根据。人除了具有一种占有的本能外,还希望将其人格与性格扩及到他们周围的东西上面,从而创造一个可以使他们感受到自由的外部范围。<span class="" data-note=" Edgar Bodenheimer,Treatise on Justiew York,1967),pp.162~163.埃德加·博登海默在此书中对这个思想作了更深刻的研究。"></span>因此,社会秩序力图通过制裁偷窃来保护人的情感所关注的这一领域免受侵害,也就不是什么偶然的事了。<span class="" data-note="即使是Edward Westermarck,一位伦理相对主义的主张者,也承认了这一事实。Ethical Relativity(New York,1932),p.197.又见Franz Boas,“Methods of Research”,in General Anthropology,ed.F.Boas(Boston,1938),p.677."></span>所有上述文化交叉的模式与迭合现象,导使当代一位最重要的人类学家克莱德·克拉克洪(Clyde Kluckhohn)提出了这样一个问题,“难道我们不可能做出这样一种假设吗:即给定人类有机体的本性和人类情境的性质,这些道德原则无论如何都是应对着必然性而来的”?<span class="" data-note=" Clyde N.Kluckhohhical Relativity:Sic et Non”,52Journal of Philosophy663,at675(1955).又见同上书,p.676:“有些需要和动机如此深刻和普遍,以致于无法对它们进行论证:泛人类道德表明并支持它们。”参阅May and Abraham Edel,Anthropology ahics,rev.ed.(Cleveland,1968),pp.27~31."></span>

    人之理性的命令还将其他一些限制条件强加于立法方面的完全自由意志之上。我们必须牢记人的本性包括了理性能力,因此上述命令就有可能在一个不同的意义上被视为是“自然的”。自然法的理性部分,在很大程度上是植根于人的认识能力之中的,这种能力会使人清楚地认识到人之非理性的与破坏性的冲动所会导致的社会危害,而且也清楚地认识到有必要通过法律力量来控制这些冲动。<span class="" data-note="当然,人的攻击倾向和反社会倾向也是其本质的一部分。自然法思想并不试图从整个人类的本性中推演出某些规范的必要性,而是为了其目的而将人类本性的那些成份(这些成份趋向于使人们采取符合社会需求的行为)孤立起来。Edgar Bodenheimer在“The Case Against Natural Law Reassessed”(17Stanford Law Review39,at45~49,1964)一文中提出了这一命题。"></span>

    例如,由于性关系会产生强烈的激情,而且对性关系毫无控制的沉溺也往往可能导致社会危害,所以所有社会(可能除了为数极少的几个早期社会和及其原始的社会以外)都先后制定了明确的规则来调整性行为。近亲之间的乱伦关系在任何地方都会受到制裁,因为这种关系中隐存着紊乱家庭关系和破坏家庭团结的取向。<span class="" data-note="见Adamson Hoebel,Antbropology:The Study of Man,3rd ed.(New York,1966),p.334;Gee P.Murdock,Social Structure(New York,1949),pp.284,297.有少数社会也允许有限制相当严格的例外。在埃及、夏威夷和印加帝国,人们之所以要求皇家血统的兄妹通婚,乃是因为人们相信皇族是神圣的,所以与普通人通婚会侵蚀皇家血统。Hoebel,同上书,p.334."></span>绝大多数社会都不赞许男女间的完全乱交现象并且将婚姻视为一种社会必要性,尽管婚姻所采取的形式可能是一夫一妻制、一夫多妻制或(极少数是)一妻多夫制。<span class="" data-note=" Linton,“Universal Ethical Principles”,in Moral Principles of A,ed.R.N.Anshen(New York,1952),p.652;Hoebel,Antbropology:The Study of Man,3rd ed.(New York,1966),pp.331,362."></span>此外,几乎所有的社会都认为通奸是不可欲的并且都禁止强奸,尽管这类违法行为的定义因不同文化而异。<span class="" data-note=" Linton,“Universal Ethical Principles”,in Moral Principles of A,ed.R.N.Anshen(New York,1952),p.651;Davitt,,The Basic Values in Law(Philadelphia,1968),pp.54,59;Hoebel,The Law of Primitive Man(New York,1968),p.286."></span>

    还有一些关涉到法律过程的原则,这些原则作为自然理性的命令也对人的精神产生了影响。其中的一项原则是,未违反法律者不应被判有罪。<span class="" data-note=" H.L.A.Hart,Punishment and Responsibility(Oxford,1968),pp.76~83.H.L.A.哈特在该书的文字中对这一原则进行了探讨。"></span>第二项原则则要求,在双方当事人间进行的法律争辩中,双方当事人都应当获得机会陈述己见。<span class="" data-note="见Hedley H.Marshall,Natural Justice(London,1959),pp.5,53~59,184."></span>第三项原则主张,一个法律制度必须为保护权利和补偿损失提供公正的法庭,而且任何人都不应当在其自己的案件中充当法官。<span class="" data-note=" In Dr.Bonham`s Case,8Co.Rep.113b(Court of on Pleas,1610),Sir Edward Coke声称上文最后提及的这个原则乃是“公共权利和理性”的要求。"></span>令人深感怀疑的是,人们是否能想象出上述原则的例外,即使有这样的例外,又有哪一个不曾被指责为对基本正义(elementary justice)的违反呢?<span class="" data-note="任何人在自己的案件中都不应当是法官这一原则,在美国并未得到完全的遵守,例如,当个人与行政机构之间发生争议的时候,并且当根据行政诉讼产生的上述仍由该机构范围内建立的准司法性质的机构来处理的时候都是如此。然而,人们通常会要求对普通法庭的判决做进一步的审查,而且至少在联邦制度内,对最终机构进行判决所提出的查证事实这一要求也常常是由独立的审理官员负责的。"></span>

    所有上述例子都将人性之存在预设为经久不变的东西,以致它们有可能成为某些普遍的或近似普遍的规范性模式的一个基础。<span class="" data-note="因此,在自然法领域内,事实与规范之间和“实然”与“应然”之间就存在着一种强大的经验纽带。"></span>有关人类有机体所具有的上述永恒不变的成分究竟是什么的问题,论者之间并没有定论。一些心理学家认为,妒忌与竞争寻衅性(petitive aggressiveness)乃是人之本性的恒久特征,而其他一些学者则不赞同此论。总而言之,依据对人之基本本性的思考而得出的任何有关人在立法方面的基本需要的结论,都应当根据生物学和心理科学中所取得的进展而加以重新思考和修正,因为这些进展能使我们更深刻地更敏锐地洞察人格的奥秘与复杂性。

    虽然人的构造中有一些成分乃是穴居人与高度文明的人所共有的,但是也有一些成分则显然不是固定不变的。文明发展的结果使人在道德情感方面的反应和细腻程度都发生了变化,而这些变化的存在一定会对法律发生影响。上述事实导致了这样一个后果,即自然法的宽容标准在社会与法律的发展过程中常常发生变化。

    例如,一些禁止杀人的例外在很久以前有可能被认为是正当的,而在一个当代文明的社会中则会被认为是不可容忍的。杀害老人、遗弃体弱多病或患残疾的孩子、焚烧寡妇等都是这方面的例证。早时的法律一般都对严重犯罪的作为设定了严格责任,但是发达先进的法律制度却倾向于要求某种形式的犯罪意图(mens rea)作为刑事定罪的一个要件。<span class="" data-note="在英美法律制度中仍然存在着无过失责任的规定,但是它们并不包括重罪和其他重大犯罪。见杰罗米?霍尔关于严格责任的讨论:General Principles of Criminal Law,2d ed.(Indianapolis,1960),pp.325~359."></span>在过去,人们对相对轻微的罪行也曾设定有死刑或其他严刑,<span class="" data-note=" Leon Radzinowicz,History of English Criminal Law(New York,1948),I,1~40."></span>然而在今天,当人们尚未宣布死刑因是一种违反文明正义的刑种而完全不合法时,死刑则通常只被限制适用于少数几种极为重大的罪行。又例如,一个现代国家的成员要求从其政府那儿获得的有关他们人身与财产的最低限度的安全,也同样要比个人与集体生活始终面临复杂棘手问题的社会所能期望的安全程度要高得多。我们必须得出结论说,对于一个有效可行的法律制度所必需的最低限度的正义要求,在发达与不发达的社会中并非完全相同。

    当立法者所制定的法规违反了自然法基本原则的时候,提出关于这一违反自然法的法律是否有效和是否有拘束力的问题是具有合法性的。我们在本书讨论法哲学历史的第一部分已经指出,自然法的大多数倡导者——其中有圣·托马斯·阿奎那、格老秀斯(Grotius)、普芬道夫(Pufendorf)、洛克(Locke)和霍布斯——都一致同意,在实在法严重违背正义(decy)的情形下,应当承认私人和司法人员有权利甚至有义务反对这一应受谴责的法律。这种观点把自然法的基本规范视为是真正意义上的“法律”,并将它们置于多少与那些体现在成文宪法中的律令和命令相同的位置上,因为成文宪法中的这些规定也是实在法有效的条件。<span class="" data-note="根据美国当今的宪法,凡使人民感到不正义的法规或法令,都可能根据第5或第14修正案的正当程序条款而丧失效力。在此情形下,就没有必要根据自然法理论提出其有效性的问题。"></span>这一观点具有许多可取之处,只要它的适用范围局限于立法者所制定的极恶的、无人道的、明显不合理的法律;关于这个问题,我们拟在后面作出论证。<span class="" data-note="见本书下文第58节。"></span>

    我们在本节中所提出的理论认为,不应当将“正义”和“自然法”两词作为同义词来使用。自然法乃是一个正义制度的最为根本的基础,它是由那些最低限度的公平和合理的标准组成的,没有这些标准,就不可能有可行的法律制度。而另一方面,正义概念则包括了被一个特定的政治和社会制度认为是正义的规范和原则,而不管这些规范和原则在一个正式的法律渊源中是否得到了文明承认。<span class="" data-note="在案件审判中起作用的非正式原则,我拟在本书下文第74节中进行讨论。"></span>最后,还存在着一个第三层次,亦即最高层次,

    它是由一个更完美的和更理想的秩序的蓝图规划构成的,而这一规划则是一个国家的实在法所无力实现的。据此观点,正义概念所关注的既是法律有序化的迫切的和即时的目的,也是法律有序化的较远大的和终极的目的。

    <h3>第五十一节 正义与自由</h3>

    在一个正义的法律制度所必须予以充分考虑的人的需要中,自由占有一个显要的位置。要求自由的欲望乃是人类根深蒂固的一种欲望。这种欲望连小孩都有,例如他们就有强烈的欲望去干即时心境使他们想到的任何事情,而且还常常对父母或老师所设定的约束感到烦躁。<span class="" data-note=" F.R.Bienenfeld,Rediscovery of Justice(London,1947),pp.21~22."></span>成年人对于随意迁徙以及最充分地发挥其体力和智力的事情都会感到高兴。人们赋予自由的那种价值为这样一个事实所证实,即监禁在任何地方都是作为一种刑事制裁手段而加以使用的,而且用监禁作为威胁的手段也被普遍认为是威慑不法行为的行之有效的手段。同样重要的是,希腊、罗马及其他一些地方的奴隶主还曾把解放(即释放奴隶使其获取自由)作为效忠服务的最高奖赏。朱利叶斯·凯撒(Julius Caesar)就如是说,“任何人生来都渴求自由、痛恨奴役状况。”<span class="" data-he Gallic War,transl.H.J.Edwards(Loeb classical Library ed.,1917),Bk.III.10."></span>

    整个法律和正义的哲学就是以自由观念为核心而建构起来的。约翰·洛克宣称,“法律的目的并不是废除或限制自由,而是保护和扩大自由。”<span class="" data-note=" Of Civil Gover(Everyman`s Library ed.,1924),Bk.II.Ch.vi,sec.57."></span>杰斐逊(Jeffeson)确信,自由乃是人生来就享有的和不可剥夺的一项权利。卢梭痛苦地疾呼,“人人生而自由;但却无往而不在枷锁之中。”<span class="" data-he Social tract,transl.G.D.H.Cole(Everyman`s Library ed.,1913),Bk.I,ch.i."></span>康德宣称说,自由乃是“某个人据其人性所拥有的一项惟一的和原始的权利。”<span class="" data-he Metaphysical Elements of Justice,transl.J.Ladd(Indianapolis,1965),pp.43~44.又见本书上文第15节。"></span>赫伯特·斯宾塞也持有一种与上述观点极为相似的观点。<span class="" data-note="有关斯宾塞的正义理论,见本书上文第20节。"></span>

    这些哲学家对自由的呼吁,在各国政治实践中并非一直未受到关注。在当今世界的许多国家中,法律都承认了公民的某些基本自由。这些基本自由通常包括自由表达的权利(the right of free expression)、自由结社的权利、自由迁徙的权利、获得财产的权利和缔结合同协议的权利。上述权利往往会得到宪法的保护,亦就是说,至少是上述权利的核心内容不可以为立法或行政法令所违反。

    然而,当我们研究各国历史和各文明史时我们却会发现,并不是所有的政治社会制度都认为自由是某个人都具有的一种自然的和基本的权利。在古代社会,为数众多的男女都被置于奴役状态之中,而且这种奴隶制度直到相对晚近的时候才从西方文明中消失。中世纪所实行的是一种较为松散的奴役方式,亦即人所周知的农奴制。20世纪的某些专政国家,也严重限制了其公民的迁徙自由和发表言论的自由。据此,我们是否就必须得出结论说,尽管我们可以将自由珍视为一种可欲的和值得称道的目标——所有法律制度都应当努力实现这一目标,但却决不能将它视为是人的一种“自然权利”和每个法律制度不可或缺的一种成分?

    早在极为广泛地实行农奴制的时代,古希腊和古罗马的先哲们就已经详尽思考了有关自由是否是人格的一种必然属性的问题。亚里士多德假定一些人生来便注定是主人,而另一些人则生来便注定是奴隶,因此他得出结论道,对于奴隶来讲,奴役状况既是有助益的,也是正当的。<span class="" data-he Politics,transl.E.Barker(Oxford,1946),Bk.I.1255a."></span>然而,由于他意识到他那个时代的奴隶制的实际实践并不是受这一标准控制的,于是他又补充了一点保留意见,“显而易见,那些持相反观点的人,从某个方面来讲也是正确的”;因此,他对奴隶制的整个态度,实际上表现出了他对于这个问题的矛盾心理。<span class="" data-note="同上书,Bk.I.1255a and b.又见Nia Ethics,Transl.H.Rackham(Loeb Classical Library ed.,1947),Bk.VIII.xi.7:“不可能与作为奴隶的奴隶有友谊,虽然作为人的奴隶也许会有友谊。”"></span>很明显,即使他所依据的那个把人划分为主人与奴隶亦即统治者与被统治者的基本前提是正确的,那么从逻辑的结果来看,这也不会产生这样一种判断,即奴隶必须被完全剥夺掉人格,而且必须被贬置于仅是“动产”的地位。如果说亚里士多德对于奴隶制是否正当还存有疑问的话,那么对于古代晚期的一些斯多葛派哲学家和法学家来讲,这个问题已是一个毫无疑问的问题了。弗洛伦丁钠(Florentinus)宣称,将一个人置于另一个人的统治之下是“违反自然的”。<span class="" data-note=" Dig.I.5.4."></span>乌尔庇安也指出,“就国家法而言,奴隶被认为不是人;但按照自然法,事情就不是这般了,因为自然法把所有的人都视为是平等的”。<span class="" data-note=" Dig.I.1.4.又见Inst.I.2.2:“战争引起了监禁和奴隶制度,而这二者都是与自然法背道而驰的。因为根据自然法,人人生来都是自由的。”"></span>这一立场为罗马帝国逐渐改善奴隶状况和中世纪的欧洲最终消灭奴隶制作好了意识形态上的准备。

    恰如本节开篇所指出的,要求自由的欲望无疑是人类所具有的一种普遍特性。汤因比(Toynbee)指出,“没有一种最低限度的自由,人就无法生存,这正如没有最低限度的安全、正义和食物,人便不能生存一样。人性中似乎存在着一种难以控制的意向……,这种意向要求获得一定的自由,并且在意志被刺激得超出忍耐限度时知道如何设定自己的意志。”<span class="" data-note=" Arnold Toynbee,An Historian`s Approach tion(London,1956),p.245;关于这一点,人们也许能够发现,根据许多古代历史学家的说法,有许多奴隶主都把他们的奴隶视为人并且允许他们有一定的自由。当在罗马共和国晚期的大农场庄园中,对待奴隶的方式变得残酷起来和更具压迫性时,便引发了奴隶起义甚至还爆发了旷日持久的奴隶战争。见Michael Rostovtaeff,A History of the A World,2d ed.(Oxford,1930),II,118."></span>人都具有实现其人格的潜力的强烈欲望,也都具有建设性地运用大自然赋予他们的能力的强烈欲望。<span class="" data-note="关于自我完善的欲望及此一欲望频繁地受人的惰性的阻扰,见本书下文第64节。"></span>套用霍金(Hog)的话来讲,“一个人应当发挥其能力,而不管是什么能力,这从客观上来讲是‘正确’的”。<span class="" data-note=" William E.Hog,Present Status of the Philosophy of Law and hts(New Haven,1926),pp.71~72.但是我们还是有必要将此原则限制在人的建设性力量的使用范围之内。"></span>只有当人的能力不为压制性的桎梏束缚时,一种有助益于尽可能多的人的高度文明才能得以建立。毋庸置疑,主动能力的发展、思想资源的丰富以及创造性才能的发挥,都对文化发展和进步做出了巨大的贡献。从上述情形来看,那种宣称某种程度的自由应当被认为是人的一种“自然权利”的观点,并非完全没有实际意义。<span class="" data-note="说存在着一种关于自由的自然权利,并不意味着任何地方都已赋予了自由。尽管在本书第50节中我们把广泛的文化一致性用来作为自然法的一种标准,然而我们也指出了自然法中有一种能动的因素,它在文化完善的过程中会逐渐而缓慢地得到发展。"></span>

    如果我们接受上述结论,那么从正义角度来看,奴隶制和农奴制就都不能得到捍卫。这两种制度只能按照可能存在的或极有可能存在的经济需要来加以解释,而且只能被解释为是人类在努力创造更宏大的更富有的文明的进程中的历史发展阶段。<span class="" data-note=" Edgar Bodenheimer,Treatise on Justiew York,1967),pp.106~109.埃德加·博登海默在此书的这些文字中更为详尽地发展了这一思想。"></span>亚里士多德颇为明确地指出,奴隶制是一个并不能够妥善解决生产问题的、技术不发达的社会的一种伴随状况。他说,“只有在一种状况的基础上,我们才能设想主人不需要从属者、奴隶主不需要奴隶。这一状况就是,每种(无生命的)工具都能干自己的活,……仿佛一个梭子会自行织布,一个拨弦片会自己弹竖琴那样。”<span class="" data-note=" Aristotle,The Politics,transl.E.Barker(Oxford,1946),Bk.I.1253b."></span>因此他认为,凭靠一种发达的技术,人们便能用自动化和节约劳动力的方法去完成那些一成不变的机械的生产工作,进而人们便有能力在没有人力机器的情况下生存下去。

    如果我们从正义的角度出发,决定承认对自由权利的要求乃是植根于人的自然倾向之中的,那么即使如此,我们也不能把这种权利看作是一种绝对的和无限制的权利。任何自由都容易为肆无忌惮的个人和群体所滥用,因此为了社会福利,自由就必须受到某些限制,而这就是自由社会的经验。<span class="" data-note="见Alfred N.Whitehead,Adventures of Ideas(New York,1933),p.63:“有些人在他们性格的整个领域内,而多数人在他们的一些行动中,都是反社会的——这是指他们所处的时代中可能具有的特殊的任何社会形态。强制是必要的,而且强制就是对自由的限制,这一不争的事实是不可避免的。”又见Oscar and Mary Handlin,The Dimension of Liberty(New York,1966),p.23."></span>如果对自由不加限制,那么任何人都会成为滥用自由的潜在受害者。无政府主义的政治自由会转化为依赖篡权者个人的状况。<span class="" data-note="见本书上文第44节。"></span>无限制的经济自由也会导致垄断的产生。<span class="" data-note="关于政治和经济的自由意志论的极端观点,见John Hospers,Libertarianism(Los Angeles,1971)"></span>人们出于种种原因,通常都乐意使他们的自由受到某些对社会有益的控制。他们愿意接受约束,乃是同他们要求行动自由的欲望一样都是自然的,只是前者源于人性的社会倾向,而后者则植根于人格自我肯定的一面。<span class="" data-note="例如,人们承受负担、责任和义务就不是不自然的。实际上,它们常常是人们所渴望得到的,并且还构成了真正人性的一部分特征。关于人类未必需要最大限度的自由这一观点的论述,见Carl J.Friedrich,“The Dialectic of Political Order and Freedom”,in The cept of Order,ed.P.G.Kuntz(Seattle,1968),pp.350~351"></span>

    我们只有把美国宪政的大部分历史解释为美国最高法院试图在自由与政府权力这两个逆向观念之间创制一种可行的平衡和综合的努力,我们才有可能理解美国宪政的意义。用斯通(Stone)大法官的话来讲:

    人并不是孤立地活着,也不是仅为自己而活着。这样,一个复杂社会的组织工作就具有了重大意义,在这种社会中,个人主义必须服从交通规则,一个人为所欲为的权利必须服从市区规划法令,有时甚至还要服从限价规则。正是应在何处划定界限的问题——这条界限标志着个人自由和权利的适当范围同政府为更大的利益而采取行动的适当范围之间的分界线,以确保只在最低限度的范围内牺牲上述两种类型的社会利益——构成了宪法的一个永恒课题。<span class="" data-note=" Harlan F.Stohe on Law in the Uates”,50Harvard Law Review4,at22(1936)"></span>

    自由与限制之间的这种综合性质,在美国的历史进程中发生着不断的变化。因此,这种综合性质必定会随着一个国家所经历的是和平时期还是战争时期、是繁荣时期还是危机时期、是训练有素的道德时期还是道德崩溃的时期而发生变化。虽说我们提不出使自由与限制相和谐的普遍有效的方案或万能药,然而却有可能(因为在今天我们已经可以获得有关自由的社会组织形式的大量实验的结果)就此一问题总结出某些结论,这些结论不仅可能会得到绝大多数美国人的赞同,而且也有可能会得到当今世界其他文明社会的那些见多识广的考察者的同意。这些结论(这绝不是说这些结论是终极性的结论)认为:人无权杀害或伤害其邻人;不能宽容不符事实地诽谤他人的言论;<span class="" data-note="见Shakespeare,Othello,Act III,sc.3,line155:他偷去了我的名誉,他虽然并未因此而富足,我却因为失去它而变得贫穷了。"></span>一个社会不可支持公开教唆犯罪和暴力行为;必须约束以严重和不合理地损害或侵扰社会其他成员的方式使用私人财产;交易自由不应被扩大到包括与道德或占支配地位的公共政策相矛盾的协议;按照那些被其他商人或整个社会认为是完全不公正的惯例而进行的商业活动,应当受到法律的限制;从事某些需要专门技术的职业的自由,应被局限于那些接受过必要的职业教育和专业培训的人;营造建筑的自由应当受制于为了公共安全和公共便利的目的而设定的特定限制;自由行走的权利应当受到交通法规的控制;父母养育孩子的权利会因他们不认真照管或严重虐待孩子而终止。虽然施于自由的上述限制条件的细节和方式在不同的文明国家会有重大的差别,但是对于这些限制的必要性或可欲性,人们在当下却是一致赞同的。

    如果人们对自由理想不仅具有否定性成分而且还具有肯定性成分这一事实不予充分的认识,那么关于自由的讨论就不可能是全面的。自由不只是排除外部约束和免受专断控制,而且还包括了在服务于被称之为人类文明的伟大事业中发挥个人的天赋和习得的技术的机会。在这个意义上,自由可以被描述为“一种条件,亦即型构一个目的、借助有组织的文化手段使该目的转变为行之有效的行动并对这种行动的结果充满乐趣所必要的和充分的条件。”<span class="" data-note=" Bronislaw Malinowski,Freedom and Civilization(Bloomington,Ind.,1960),p.25.约翰?斯图尔特?穆勒把自由定义为,“一个人做其所欲求的事”。这个定义既包含了自由的肯定性因素,也包含了自由的否定性因素。On Liberty,ed.C.V.Shields(New York,1956),p.117."></span>一个人可以完全不受强制性的或其他有害的限制的约束,可以完全不受设定于其迁徙自由或言论自由之上的物质的或法律的桎梏的约束,但是如果社会不为他提供符合其能力的有益工作和建设性活动的机会,那么他也同样不会感到自己是个真正自由的人。因此,追求和实现目的的自由就如同不受外部障碍之约束一样,是自由这一概念基本含义的一个重要的且必不可少的向度。<span class="" data-note="有些论者认为,自由这一术语应当被限制适用于免于约束的自由,而在适当的社会环境中追求目的和发挥个人潜力的肯定性自由则应当用其他的字眼来表达,例如“机会”。见Friedrich Hayek,The stitution of Liberty(Chicago,1960),pp.11~13,16~17;Carlton K.Allen,Aspects of Justice(London,1958),pp.117~118.这个观点遭到了质疑。Lon L.Fuller,“Freedom——A Suggested Analysis”,68Harvard Law Review1305,at1306~1307,1312(1955);Carl J.Friedrich,“Rights,Liberties,Freedoms”,1964Archiv fur Rechts-und Sozialpbilosophie(Beiheft No.40),109,at114~117.关于这个问题,又见Christian Bay,The Structure of Freedom(Stanford,1958),pp.57~58;Harry W.Jones,“Freedom and Opportunity as peting Social Values”,in Liberty(NOMOS vol.IV),ed.C.J.Friedriew York,1962),pp.227~242."></span><s>?99lib.</s>

    不受干预的否定性自由(ive freedom),有时会同实现某个人的个人能力和社会能力的肯定性自由(positive freedom)发生不可调和的冲突。一个有关强迫父母让孩子上学念书并让他们一直学习到他们达到一定年龄的法律,无论是对父母来讲还是对孩子来讲,都没有增进他们免受限制的自由;但是毋庸置疑,这种法律有助益于自我实现的自由,而且还扩大了孩子在日后生活中的各种机会,特别是他们自由选择职业的机会。一部关于公平雇用的法律,会限制雇主在选择其雇员方面的自由,但却可以扩大少数民族群体的成员找到好工作的机会。由于个人的发展需要得到文化制度和社会的帮助,所以增进肯定性自由,在今天便被公认为属于作为一种普遍福利工具的法律的范围之中,即使这可能需要不受限制的否定性权利做出某种牺牲。

    另外,还有一些其他情形,例如,法律被用来调和相互冲突的自由或被用来使自由的价值同社会秩序中相互抵触的目的达成平衡。一项关于禁止旅馆或餐厅主人歧视黑人的法规,限制了这些主人为他们愿意服务的人提供服务的自由,但是它却扩大了黑人光顾他们自己所选择的旅馆和餐厅的自由;这种法规还在赋予他们同白人相平等的权利方面迈出了一大步。<span class="" data-note="洛克宣称,法律的目的就在于增进自由。见上文第298页注释第3项。但是另一方面,边沁则指出,“除非存在着对自由的侵犯,否则便不可能制定法律。”The Limits of Jurisprudence Defined,ed.C.W.Everett(New York,1945),p.139.又参阅Bentham,Of Laws in General,ed.H.L.A.Hart(London,1970),p.54.正文中所述例子表明,同一部法律有可能在扩大一个群体的自由的同时,限制另一个群体的自由。"></span>人们为了保护风景优美而限制了在公路旁竖立广告牌的自由。为了公众健康的目的,有关防止水和空气污染的法律限制了生产工作的自由。自然资源的保护措施则为自然资源的开发设置了某些障碍。为了国防之目的,还颁布了一些征兵法。虽然有人仍可能争辩说,法律制度一直维护着一种赞同自由的预设,但是至少在正常时期,现代生活日趋增长的复杂性以及各种相互抵触的社会力量间的冲突,使法律在某些情形下为了公共利益而对自由进行分配或限制具有了必要性。

    <h3>第五十二节 正义与平等</h3>

    我们在前一节中就已指出,法律始终是增进自由的一种重要力量,与此同时也是限制自由范围的一种重要工具。同样,法律对于平等也起着一种相同的双重作用。在历史上,法律在增进人与人之间的平等和群体与群体之间的平等方面发挥过显著的作用;与此同时,它也维护并认可了许多不平等的现象。

    平等乃是一个具有多种不同含义的多形概念。它所指的对象可以是政治参与的权利、收入分配的制度,也可以是不得势的群体的社会地位和法律地位。它的范围涉及法律待遇的平等、机会的平等和人类基本需要的平等。它也可能关注诺成合同的义务与对应义务间的平等的保护问题、关注在因损害行为进行赔偿时做出恰当补偿或恢复原状的问题、并关注在适用刑法时维持罪行与刑罚间某种程度的均衡问题。为了对法律与平等的关系获得一种恰当的认识,我们需要对上述各种类型的平等做一初步的考察。<span class="" data-note="关于这一概念各种称谓的有说服力的解释,见Felix E.Oppenheim,“Equality”,5Iional Encyclopedia of the Social Sces102(New York,1968).关于政治思想中平等概念的历史,见Sanford A.Lakoff,Equality in Political Philosophy(Cambridge,Mass.,1964)."></span>

    有一种平等乃是法律这个概念所固有的。我们曾在前此的章节中指出,如果没有规则,就不会有真正的法律秩序,尽管一个法律制度的重要意义并不只在于颁布和执行规则。<span class="" data-note="见本书上文第45节。"></span>法律规则把人、物和事件归于一定的类别,并按照某种共同的标准对它们进行调整。例如,一条大意为父母一方必须为其监护的孩子提供抚养费并资助其接受教育的成文规则,对该规定所涉及的所有父母都设定了一套一致的义务。该规则被期望一视同仁地适用于所有属于其效力范围之内的情形。在这一先决条件下,该规则增进了父母间的平等待遇。他们中的所有人都受某些义务的约束,尽管支付抚养费义务的实际程度会因不同情形而发生变化。由于所有社会都遵守规则或一般性标准,所以通过规范性制度本身的运作,就可以在各地实现某种程度的平等。<span class="" data-note=" “根据定义,所有的规则都包含有一定程度的平等……。实施一条规则就是增进行为或待遇的平等。”Isaiah Berlin,“Equality”,in The cept of Equality,ed.W.T.Blainneapolis,1969),p.17."></span>

    从这个角度来看,法律平等所意指的不外是“凡为法律视为相同的人,都应当以法律所确定的方式来对待”。<span class="" data-note=" Chaim Perelman,Justiew York,1967),p.24."></span>显而易见,法律规则的这一方面,本身并未包含防止人们采用专断的或不合理的类分标准的措施。如果一个立法机关通过了一项规定左撇子不具有担任公职之资格的法律,那么只要根据公正的客观性来实施该项法律,并使所有具有该类特征的人都不享有担任公职的资格,形式上的平等就得到了维护。

    当立法者被禁止在其立法中进行不合理的分类时,这就在平等的阶梯上前进了一大步。<span class="" data-note="这是联邦宪法平等保护条款的目的之所在,正如美国最高法院所解释的那样。见Joseph Tussman and Jacobus Ten Broek,“The Equal Prote of the Laws”,37California Law Review341(1949)."></span>如果事实如此,那么法律的有效性便受到了这样一种要求的约束,该要求就是,相同的人和相同的情形必须得到相同的或至少是相似的待遇,只要这些人和这些情形按照普遍的正义标准在事实上是相同的或相似的。这一原则会使有关拒绝赋予左撇子以担任公职的权利的法规不能生效,除非该社会确信左撇子与职业上的无能之间存在着一种因果联系。一如我们将在后文所表明的那样,按照平等待遇原则而对法律分类所设定的实质性限制条件是极为不确定的,因为它们完全是依照某一特定时期在社会中占支配地位的社会哲学决定的。平等待遇原则本身并不能自动排除对社会中不得势的群体采取压制性的待遇。<span class="" data-note="见Julius Stone,Human Law and Human Justice(Stanford,1965),p.326."></span>

    当我们宣称不能将诸如种族、性别、宗教、民族背景和意识形态信念等因素作为立法分类的标准时,我们在迈向平等的道路上就又前进了许多。这一政策的实施,可能会导致对社会所有成员进行基本权利的分配,如生命权、自由权、财产权、受教育权和政治参与权。如果享有实施与执行法律职能的机关能够使赋予平等权利同尊重这些权利相一致,那么一个以权利平等为基础的社会秩序,在通向消灭歧视的道路上就有了长足的进展。

    然而,对于基本权利的承认,有可能只是提供了行使这些权利的一种形式机会,而非实际机会。创业权利的实现,可能会因某些经济部门中存在着垄断或半垄断的状况而受到妨碍。如果没有向所有愿意工作的人开放过体面生活的机会,那么获得财产的权利的可能范围就会被严重缩小。受教育权的实际实施,也同样取决于是否存在着足够数量的教育机构以及这些机构所确立的收费标准。

    一个社会在面对因形式机会与实际机会脱节而导致的问题时,会采取这样一种方法,即以确保基本需要的平等去补充基本权利的平等;<span class="" data-note="见L.T.Hobhouse,The Elems of Social Justiew York,1922),pp.112~115,122~125;John H.Schaar,“Equality of Opportunity,and Beyond”,in Equality(NOMOS vol.IX),ed.J.R.Pennod J.man(New York,1967),p.242;A.M.Honoré,“Social Justice”,8McGill Law Journal77,at91~93(1962)"></span>而这可能需要赋予社会地位低下的人以应对生活急需之境况的特权。旨在实现这一目的的政策可能包括:颁布最低限度工资法、建立福利制度或采纳一项确保家庭收入的规划。如果上述方案所提供的救济只足够防止最为严重的贫困,那么人们就很可能会提出更为广泛的要求以缩小最为突出的经济不平等现象。

    我们在上文所讨论的平等形式,主要关注的是用立法行为来配置和分配权利、权力和利益。我们还需要对交换对等之平等(utative equality)的领域进行探究。<span class="" data-note="这一领域在很大程度上与亚里士多德所称之为的“矫正正义”相符合,见本书上文第47节和49节。"></span>例如,在交易中,人的正义感在某些情形下会要求在允诺与对应允诺之间、在履行与对应履行之间达到某种程度的平等。一般而言,合同当事人是通过行使其私人自治权来确定他们各自履行行为的价值的。然而,如果当事人在讨价还价的能力方面存在着实质性的不平等,又如果一方当事人向另一方当事人虚报所销商品的价值或所提供服务的价值,那么法律便会要求恢复一种合理的平等。当一方当事人有责任向另一方当事人赔偿损失或有责任归还不当得利时,还会产生均衡的(区别于数学上的)平等问题。最后,但不是最不重要的是,如果一项罪行与对之设定的刑罚之间存在着实质性的不一致,那么这也会违背一般人的正义感。

    我们从何处去发现人的平等感的心理根源呢?就这个问题而言,我们不得不假定,这些根源是不尽相同的,而且无法用一个共通的指标来指称。人的平等感的心理根源这一乃是人希望得到尊重的欲望。当那些认为自己同他人是平等的人在法律上得到了不平等的待遇时,他们就会产生一种挫折感,亦即产生一种他们的人格和共同的人性遭到了侵损的感觉。推进法律朝平等方向发展的另一种力量乃是人不愿受他人统治的欲望。虽然在某种情形下有人可能乐意通过主动臣服而为主人或领导人服务,但是他们通常都憎恨他们的自我被强力压服或消灭。为阶级解放、种族解放和女性解放而进行的一波又一波的斗争——这些斗争在法律史上占有着一席显著的地位,恰是这一心理事实的证明。另一方面,对于交换对等之平等的要求,很可能源自一种均衡感,这种均衡感在人们所关注的其他领域也是颇为明显的,尤其是在审美领域。<span class="" data-note="关于追求平等的心理渊源的进一步讨论,见Edgar Bodenheimer,“Philosophical Anthropology and the Law”,59California Law Review653,at671~675(1971)"></span>

    由于对歧视的反感处于平等要求的核心地位,所以我们还需要对这个问题作进一步的思考。埃德蒙·卡恩(Edmond )指出,“人们对不正义的感觉,就是对任何因专断行为而引起的不平等现象的憎恶。”<span class="" data-note=" Edmond N.,The Sense of Injustiew York,1949),p.14."></span>人们有时宣称,关于什么事“专断行为”的问题完全取决于人们的各自反应和非理性的反应,从而是无法进行理性分析的。但是,事实并非如此。琼·皮亚杰(Jean Piaget)教授在他对儿童的道德判断所作的研究中发现,虽然儿童对于公平和不公平的观念在某种程度上是依他们的年龄和经验而异的,但同一年龄组的绝大多数孩子却对是非问题表现出颇为相同的态度;他还发现,从一种态度向另一种态度发展的转换过程亦依循着一种比较明确的模式。<span class="" data-note=" Jean Piaget,The Moral Judgment of the Child,transl.M.Gabain(London,1932),pp.197以次."></span>班尼费尔德(Bienenfeld)曾在一项杰出的研究中指出,正义感是孩子所固有的,且深深地植根于他们的人格感之中。<span class="" data-note=" F.R.Bienenfeld,Rediscovery of Justice(London,1947),pp.18~27."></span>他认为,这种感情以一种基本相似的方式在所有或大多数儿童的身上得到了表现。孩子们会要求同他们的哥哥姐姐平等,尽管在其发展的一个较为高级的阶段,他们会理解待遇的不平等现象,只要就这些不平等现象给他们作了符合理性的解释。一个孩子会在其心灵的最深处反抗那些他所认为的专横且专断的歧视。他在这方面的反应同一个社会群体的成员所做出的反应基本上不会有什么差异,因为这个群体的成员也认为该群体中的分层性区别待遇是不正当的或压制性的。用班尼费尔德的话来讲,“正是对相互吵架的孩子以及他们相互矛盾的基本愿望所给予的公正程度,会对家庭的和睦与否产生影响。社会亦是如此,公正会增进合作,而歧视则会侵损合作。”<span class="" data-note="同上书,p.26."></span><dfn></dfn>

    当然,需要指出的是,历史上对什么的确构成而什么又不构成不合理的歧视的问题并不始终存在着一种普遍一致的看法。尽管在任何国家或在任何历史时期,人们为担任公职所设定的资格条件不可能是候选人是左撇子还是右撇子这样的条件,但是出生、财富、种族和性别上的差别,却在一些社会单位中一直被认为是高度重要的,而在另一些社会单位中则被认为是不重要的。罗马人曾在数个世纪中赋予了罗马的公民以某些特权,而这些特权则是他们拒绝给予遥远行省的居民的。在不平等与平等间更强调前者的中世纪,建立了一个等级森严的科层社会结构,该结构乃是以复杂的等级和资格划分为基础的。19世纪的许多民主国家则把性别间的区别看得极为重要,因此它们都竭力证明在选举权和其他法律权利方面给予妇女的不平等待遇是正当的。在那些原则上承认法律面前普遍平等的观念的国家中,有钱人有时则享有一些实际特权和一些免受法律制裁的豁免权。

    因此,关于人与人之间某些事实上的差别是否能成为法律规定差别待遇之根据的问题,在历史发展过程中得到的是各种各样的和不尽相同的回答。观点上的这种分歧,为下述论辩提供了强硬的支持,该论辩认为,正义观念是无法通过理性认识的,而且即使正义观念不是完全主观的,它至多也只不过是对一种社会习俗的反映,而在最坏的情形下则是对统治阶级所强制设定的标准的反映。<span class="" data-note="参见本书上文第48节。"></span>

    我们认为,上述观点对客观探究正义要求是否可能这个问题所持的怀疑态度,实际上是把一些表面现象误解成了一种较深刻的真实现象。说正义概念具有很高程度的相对性而且这种相对性要求我们把各种正义制度置于其各自的历史、经济和社会环境的语境中进行解释和评价,这无疑是正确的。但是,这并不意味着某一特定时期的正义理想只不过是专断的社会习俗的一种产物,而且这也不意味着这些习俗之所以为人们所接受,只是统治阶级力图证实该现存社会制度的永恒合理性所作的宣传所致。<span class="" data-note="正义并不是基于理性而是基于“技巧和人之约定”这一观点乃是由大卫?休谟提出的:A Treatise of Human Nature,ed.L.A.Selby-Biggs(London,1888),p.496.当然,我们也不能否认的是,人民对正义的态度还会受到教育,灌输和时代的一般精神的极大影响。见本书下文第55节。"></span>给予人们和群体平等与不平等的程度,往往是依客观的生产状况而定的、依基本上无法控制的社会现实状况而定的、依社会进化的一般状态而定的,以及依现有的认识和理解水平而定的。不断试错、反复实验、不断进展,便会影响和修正我们关于什么应当平等对待而什么不应当平等对待的观念。下述例子便旨在说明正义观念是依赖于严苛并极为有限的现实事实之上的,并且旨在说明矫正这些观念所依赖的根据乃是知识的扩大和增长以及对人之潜力的更具理性的评价。

    当技术尚未发展到足以为一般的人都提供教育上的便利的时候,根据家庭管理需要妇女这一理由而规定各种高等教育形式只能为男性享有的做法,未必就是任意的。农奴制度,亦即农业耕种者被束缚于土地之上的那种状况,在我们看来是不正义的;然而我们需要提出这样一个严肃的问题,即在一个农业耕种者可以自由流动的制度下,中世纪是否能够最大限度地实现农业生产力呢?我们还不应当忘记的是,同其前者亦即动产奴隶制相比较,农奴制在增进正义方面所代表的实是一种发展。一种粮食配给制度——诸如第二次世界大战后好几个欧洲国家所实行的那种制度,在粮食富足的状况下会被认为是不恰当的,因为在这种制度下,从事重体力建设工作的工人所得到的定量要比从事其他工作和轻体力工作的人所得到的定量多。但在饥荒和粮食紧缺的时候,而同时又必须将重新建造住宅和其他基本设施安排为首要之务的情形下,上述粮食配给制度就可以被认为是合理的和正义的。

    当一种现存的不平等安排因情势的变化或科学知识和人类认识的发展而被认为不再必要、不再正当或不再可以接受的时候,正义感通常就会强烈地表现出来。因此,当女性能够取得同男性一样的智识成就的状况变得明显之时,为女性在社会中获得参与政治、就业和教育生活的平等权利而进行的斗争,便得到了强有力的动力,结果冲破了许多早先妨碍女性获得平等待遇的法律上的障碍和非法律上的障碍。在公元前5世纪,古罗马的平民起来反抗贵族所具有的排他性统治权,其根据是当时存在的种种政治上的不平等在社会现实中没有基础,而且平民在参政方面同贵族成员一样也是能完全胜任的。法国大革命的发动乃是为了反对封建阶级对中产阶级的歧视;而美国的独立革命则将矛头指向那种被认为是不公正的殖民地待遇;19世纪30年代,欧洲宪章运动乃是为劳动阶级获得选举权而展开的斗争,因为仅仅根据劳动阶级没有什么财产就拒绝给予他们以选举权在当时已被认为是站不住脚了。一个受冷遇的种族在生活水准、智力水平和文化需要方面的提高,会促使该种族为获得解放和平等权利而进行斗争。在这种斗争中,被歧视的受害者往往会赢得其他阶层成员的同情和支持,其中包括统治集团的成员,因为他们的正义感会因不平等待遇缺乏理性上的正当理由而被激发出来。对于帮助一个处于低下地位的群体的奋斗目标来讲,最为有效的做法就是指出这种不平等待遇不具有事实上的基础。<span class="" data-note="关于这一点,见Brown v.Board of Education,347U.S.483(1954)"></span>

    我们因此可以说,为正义而斗争,在许多情形下都是为了消除一种法律上的或为习惯所赞同的不平等安排而展开的,因为这种不平等安排既没有事实上的基础也缺乏理性。自有文字记载的历史以来,所有重大的社会斗争和改革运动都是高举正义大旗反对实在法中某些被认为需要纠正的不平等规定的。心理学或社会学知识方面的发展常常能够为一种新的正义观念的胜利提供保障,只要这种知识发展能够表明,为了纠正一种政治失误或社会失误,必须重新划定界限——这些界限是为了法律规定平等待遇或不平等待遇的目的而对个人、群体和事物进行分类的标准。

    虽然为解放当时被歧视的群体而进行的斗争在法律史上一直占有一席显著地位,但是它却从未能实现人与人之间的完全平等。主张社会绝对平等,同人与人之间在天赋和能力方面的不平等现象很可能是不相符合的。<span class="" data-note="见Johannes Messner,Social Ethics,rev.ed.transl.J.J.Doherty(St.Louis,1965),p.330;Berlin,“Equality”,in The cept of Equality,ed.W.T.Blainneapolis,1969),pp.22~25."></span>例如,当某个被指定来制定一项行动纲领的群体的某些成员对该纲领的内容在技术上具有更多的知识——这种知识对于做出正确判断具有决定性作用——的时候,决策权力的平等是否还具有价值就颇令人怀疑了。在军队中,出于显而易见的原因,人们不可能给予普通士兵以同军官相等的指挥权,也不可能给予他们按多数票的方式否决军事命令的权利。与此类似,在其他组织中,不论它们是私人组织还是政府组织,往往也需要给予那些具有特殊品质和才能的人以制定政策和发布具有约束力的指令的权力。另外,虽然人们应当享有足够的平等以使每个人都能达到最适合于他的地位,但是如果没有“对于不等的成就给予不等的报酬”这种激励,那么所谓最适当地使用才能就会成为一句空话。上述观点揭示出了绝对平等状况为什么在人类社会——不论其政治、经济和社会制度的形态为何——中从未得到实现这个事实的一些原因。这种绝对平等的状况可能只有通过建立专制政治才能得以实现,因为只有它可以确使统治者阶层以外的所有的人都处于平等的地位。

    <h3>第五十三节 正义与安全</h3>

    自由和平等作为正义观念的重要组成部分在法哲学理论中占有极为显著的地位,而安全价值的地位却没有这般重要了。尽管在有关秩序之需要的讨论中,我们把安全需求的问题置于了中心地位,但是人们却始终只是把安全视为实现正义价值的一个相关因素而已。因此,我们拟在本节中努力表明安全与正义之间实际上存在着一种重要的联系。

    人们之所以在正义理论中只给予安全以一张幕后交椅的原因,必须从这样一个事实中去探寻,这个事实就是安全在法律秩序中的作用之一只具有从属性和派生性:安全有助于使人们享有诸如生命、财产、自由和平等等其他价值的状况稳定化并尽可能地维续下去。<span class="" data-note="见Christian Bay,The Structure of Freedom(Stanford,1958),p.19:“安全所指的乃是享受其他价值在时间上的真实的或被认知的延伸的可能性”。"></span>法律力图保护人的生命和肢体,预防家庭关系遭到来自外部的摧毁性破坏并对侵犯财产权规定了救济手段。再者,法律在创立防止国内混乱的措拖和(通过承认防御性自卫战争的合法性)预防外国入侵的措施方面也都发挥着重要的作用。上述种种法律上的安全目的,集中体现在霍布斯(Hobbes)的格言之中,“人民的安全乃是至高无上的法律。”<span class="" data-homas Hobbes,De Cive,ed.S.P.Lampreew York,1949),Pt.II.xiii.2"></span>

    在巩固国家、群体和个人通过政治斗争的手段而获得的自由和平等方面的进展的过程中,法律也践履着一种重要的安全功能。法律对于权利来讲是一种稳定器,而对于失控的权力来讲则是一种抑制器。从法律上对自由和平等进行规定的目的,就在于确使今天所赋予的权利不会在明天被剥夺掉。<span class="" data-note="这方面的例子有the Magna Carta of1215,the Petition hts of1689,the Uates stitution and many other modern stitution.关于这一点,见Edgar Bodenheimer,Power,Law,and Society(New York,1973),pp.55~59"></span>

    秩序与安全间的关系在此变得更加凸显了。我们曾在前文指出,按规则、先例和结构性程序等方式来实施法律,给予了社会生活以一定程度的确定性和连续性。<span class="" data-note="见本书上文第43节。"></span>与此相似,法律的安全目的——它所关注的是坚决保护重大的需要和利益,而不是关注如何发展有序的法律技术——也是旨在减少任意变化的频繁度,只要这种频繁度危及到社会实施其必要的任务。“从最低限度来讲,人之幸福要求有足够的秩序以确保诸如粮食生产、住房以及孩子扶养等基本需要得到满足;这一要求只有在日常生活达致一定程度的安全、和平及有序的基础上才能加以实现,而无法在持续的动乱和冲突状况中予以实现”。<span class="" data-note=" Law and Order Residered:Report of the Task For Law and Law Enfort of the National ission on the Causes and Prevention of Violence(Washington,1970),p.3."></span>

    促进 5b89." >安全除了在作为实施和巩固法律秩序中其他价值的一种工具方面的效用以外,还服务于它本身所具有的一些颇有价值的目的。当我们考虑孩子的需要时,安全价值在此一方面的作用将变得特别明显。新近的心理学研究表明,处于性格形成时期的孩子在一受保护的环境中能够发展得极好;尽管这种环境不应当超过合理限度,但却需要家庭生活具有某种程度的确定性、稳定性和协调性。<span class="" data-note="见Abraham H.Maslow,Motivation and Personality,2d ed.(New York,1970),pp.39~41;Erik H.Erikson,Childhood and Society,2d ed.(New York,1963),pp.138,412;Andrew S.Watson,Psychology for Lawyers(New York,1968),pp.196~197;James S.Plant,“A Psychiatrist`s Views of children of Divorced Parents”,10Law and porary Problems807,at812~814(1944)."></span>家庭分裂和父母离异,显然会对孩子的精神平衡造成重大伤害并会破坏他的归属感。如果一个孩子经常被从这家带到另一家去生活,那么他的心理健康与认同感便会遭到不利的影响。由于要求公平对待孩子,所以法律在调整婚姻解除领域或在提供调解和咨询服务时,就必须以孩子的最大利益为重。

    虽然对安全的需要会因个人发展到成熟阶段而相对减小,但是这种需要在他的整个一生中总会以某种形式伴随着他。我们业已指出,人要求在生命、肢体、财产和自由方面得到保护。此外,人似乎还有一种归属的需要,而这种需要实是安全感的一种伴随物。<span class="" data-note="关于归属的需要,见Maslow,Motivation and Personality,2d ed.(New York,1970),pp.43~45."></span>如果他们希望避免寂寞、孤立和被疏远,那么某种安全地点对他们来说就是必不可少的了,而不论这是他们的家、一个政治群体或社会群体,还是他们所能认同的一项事业。当然,这类要求并不能通过法律手段或法律制度而得到全部满足,但是法律却有助于构造文化框架,在这种框架中,个人能发现有益于其精神健康所必要的那种程度的内在稳定性。<span class="" data-note=" Edgar Bodenheimer,Power,Law,and Society,pp.34~49,对安全需要的心理渊源进行了较为详尽的讨论。"></span>

    在文明世界中,为人们所日益关注和承认的还有另一个安全问题。某些公害、风险和变化,一般来讲是伴随着人的生活而存在的,特别在当代科技社会的生活状况中更是广泛存在着。其中最为重要的乃是老龄、疾病、事故和失业。社会保障制度(social security system)的目的就在于缓和常常伴随上述偶然事件而出现的经济困难。社会保障制度的主要分支是老龄保险、健康服务、劳工补偿和失业保险。

    上述服务措施所旨在满足的人类需要,与其说是因人性本身而产生的,不如说是因工业时代而产生的。在农业文明时期,人们是不可能要求老龄保险的,因为在当时的农场住房中通常都有安置高龄亲属的某种边房;但是现代城市生活和年轻一代的流动性却很难为老年公民建造令其满意的住宅。早些时期,医疗费用并不很高;但是在当今这个时代,健康服务和药物的费用对于普通家庭来讲则往往高得吓人。工业事故随着技术的发展也大量增加;人们普遍认为,不应当由工人承担终身或暂时丧失能力的风险,而不管他是否能够通过应有注意而避免那种事故。在早些时候,失业并非一种大规模的现象;而在今天,它则是一个需要公众严加关注的问题。社会保障观念,以各种方式赢得了广泛承认,因为人们认为它符合当代的正义要求。<span class="" data-note=" Edgar Bodenheimer,Treatise on Justiew York,1967),pp.97~100.对正义与社会安全的关系作了较为详尽的论述。"></span>

    虽然用庞德的话来讲,“在一般安全中”存在着一种“社会利益”,<span class="" data-note=" Roscoe Pound,“A Survey of Social Is”,57Harvard Law Review1,at9(1943)."></span>但是一如前文所讨论的那些价值一样,安全价值也同样不是一种绝对价值,因为安全价值的实现,本身受到既对个人有益又对社会有益这个条件的限制。就人们保护其精神健康、消除恐俱和忧虑等令人衰弱的形式和维持精神平衡而言,某种程度的安全是必要的。然而,如果对安全的欲求变得无所不包,那么就会产生这样一种危险,即人类的发展会受到抑制或妨碍,因为某种程度的压力、风险和不确定性往往是作为一种刺激成功的因素而起作用的。<span class="" data-note="当Kurt Goldstein因这一经验事实而认为安全没有价值时,他似乎走得太远了。见他所著“Reply to Professor Weisskopf”,in New Knowledge of Human Values,ed.A.H.Maslow(Chicago,1970),p.248."></span>

    我们可以用一些例子来证明上文给出的一般性陈述。如果一个人因雇主反复无常的专断性情而经常为自己可能失业感到担忧,那么这就有可能使他产生对身心有害的紧张;但是一种毫无限制的工作保障却同样可能致使人们玩忽职守。在一种封闭的意识形态系统中生活,有可能会增进人们行为的稳定性并能对人们的信仰和信念起到一种温和的缓冲作用;但是,这种系统的僵化性质则会妨碍人们进行自由的探索并窒息有创见的思想。严格奉行源于过去的法律规范,可以使人们在安排个人事务和商业事务时遵循一安全且可预见的道路;但在另一方面,它则可能阻挠人们对法律秩序进行必要的或可欲的变革。

    因此,安全具有一张两面神似的面容。一种合理的稳定生活状况是必要的,否则杂乱无序会使社会四分五裂;然而稳定性必须常常为调整留出空间。在个人生活和社会生活中,一味强调安全,只会导致停滞,最终还会导致衰败。从反论的立场来看也是这样,即有时只有经由变革才能维续安全,而拒绝推进变革和发展则会导致不安全和社会分裂。

    <h3>第五十四节 正义与共同福利</h3>

    我们在前此的章节中曾经指出,通过法律增进自由、平等和安全,乃是由人性中根深蒂固的意向所驱使的。与此同时,我们还提出了这样一种观点,即上述三个价值中没有一个价值是应当得到无限承认和绝对保护的。我们还提出,与上述三个价值相对应的三种激进观点,即无政府主义的绝对自由论、绝对的平均主义和抵制变革并沉醉于安全的偏见,都是自拆台脚的社会政策目标,因为它们很容易产生那些与实现它们所旨在达到的目标相反的结果。<span class="" data-note=" Arthur Kaufmann,“The Ontological Structure of Law”,8Natural Law Forum79,at87(1963),他指出,“这是一项矛盾的但却根本的原则:每一种观点,只要达到极端,就会走向它的反面。”"></span>

    当我们在正义理论和与正义相关的实践活动中赋予自由、平等和安全以最高价值的角色时,我们绝不应当竭力贬低其他值得法律秩序增进的价值的重要意义。例如,立法者可以希望通过禁止在某些风景区的公路边竖立广告牌或者通过宣布其他损毁自然

    景色之外观的行为为不合法的方式而将关注点转向审美问题。他们可以决定着手制定一项公共健康规划,使人们在遇到疾病的时候可以获得金融保险以外的救助。他们可以颁布支持教育的法律以帮助人们实现他们对知识的欲求。<span class="" data-note="就上述最后两个例子而言,人们需要注意到“幸福”和“启蒙”这两个价值都已包含在由Lasswell and McDougal所提出的价值体系之中了。见本书上文第37节。"></span>然而,在所有上述三个领域中,人们仅凭非法律行动就能取得很大的进展,因此立法者绝不能顾此失彼,忽略对自由、平等和安全等根本问题进行严肃思考的任务。

    立法者在试图解决上述问题时会发现,在上述三个价值之间常常会发生冲突。一项旨在保护一般安全的法律,必定会削弱自由。例如,一项枪械管理法可能会有助于减少暴力行为,但是与此同时它却会与个人购买和拥有枪械的权利发生冲突。一项旨在扩大个人自由的法律,也可能会趋于减少公众在免受犯罪行为侵犯方面的安全。因此,如果一条法规规定没有逮捕状而进行的逮捕是不合法的,那么它就会给在犯罪现场逮住的犯罪分子提供逃脱的便利。在经济领域,反托拉斯法所考虑的是维护竞争的平等,但它却对商业企业吞并或协作的自由起着限制作用。再从反面来看,一项授权创设联合企业和大型联合企业的法规显然会增进商业活动的自由和自主性,但与此同时却会扩大经济上的不平等。

    一个旨在实现正义的法律制度,会试图在自由、平等和安全方面创设一种切实可行的综合体和谐和体。这是一项充满了巨大困难的使命,而且迄今尚未发现一项杰出计划在实现这一目标时能够声称自己体现了“绝对的正义”。在努力寻求具体解决方法时,人们不得不考虑大量的变量和偶然情形。更有进者,有关合理调整上述三个价值间关系的方法,在各个国家是不相同的,在一国历史发展的各个阶段是不尽相同的,而且在不同的政治、社会和经济条件下也是不尽相同的。

    在文明的进化史中,一些国家曾经认为自由优位于其他价值。在英国,自由的种子播种得较早,甚至在封建时期就己播种了;在英国革命之后,这些种子发展成了一个给人以深刻印象的公民自由制度。<span class="" data-note="见Bernhard Schwartz,The Roots of Freedom(New York,1967)."></span>在美国,自由得到了进一步的增进,其程度甚至超过了英国。另一方面,欧洲大陆,特别是在过去几个世纪中的德国,在自由与安全特别是国家安全之间维持着一种较为严格的平衡。强调安全,特别是财产安全和合同安全,在古罗马时期的法律中也是显而易见的。在我们这个时代,平等观念(特别是经济上的平等观念)已成为社会主义国家意识形态中的一种口号。

    的确,自由、平等和安全间的关系在各个国家的历史中也都发生过重大变化。例如,英国在经历封建阶段时,自由和平等都受到了苛刻的限制,而紧密联合的采邑制度——包括一个非政府的军事组织——则把防范国内外敌人的安全置于首要地位。<span class="" data-note="然而,在英国,中央集权对采邑自治的统治要比在其他封建国家早得多,见Frederick W.Maitland,The stitutional History of England(Cambridge,Eng.,1931),pp.143~144,161~164.关于封建主义的一般特征,见Franccois L.Ganshof,Feudalism,3rd ed.transl.P.Grierson(London,1964)."></span>然而,当英国进入资本主义时期时,它则把关注的重点置于经济的自由和政治选择的效力上。在英国历史的晚近时期,贫困现象又引起了旨在增进经济平等的政治运动和社会运动。无疑,许多其他国家也都经历了相类似的发展过程。

    甚至在一个特定的社会和经济框架中,由于社会状况波动不定,从而也需要对实现基本权利的优先顺序加以调整。在危机、混乱和战争时期,个人自由可能会因国家安全的缘故而遭到重大削弱,而平等也可能要让位于领导职能的行使。在和平繁荣时期,自由和平等则可能会有较好的机会受到政府政策制定者的密切关注。不论法律秩序的关键价值之间的关系在某一特定社会环境的背景下会是什么,通常都存在着一系列供平衡和排列社会组织之目标的可行选择。

    因此,我们必须得出这样一个结论,即每个社会秩序都面临着分配权利、限定权利范围、使一些权利与其他(可能相抵触的)权利相协调的任务。“共同福利”或“共同利益”(on good)这一术语是一个不无用处的概念工具,它意味着在分配和行使个人权利时决不可以超越的外部界限,否则全体国民就会蒙受严重损害。<span class="" data-note=" “外部界限”这一术语意在指出,赋予个人权利以实质性的范围本身就是增进共同福利的一个基本条件。参阅Vera Bolgár,“The cept of Public Welfare”,8Ameri Journal of parative Law44,at47(1959):“公共福利的法律定义乃是……一个特定社会在个人权利范围内接受法律调整的状况,反过来讲,亦就是这样一种状况,即如果这些权利遭到侵犯,那么法律就必须对它们进行保护。”"></span>在个人权利和社会福利之间创设一种适当的平衡,乃是有关正义的主要考虑之一。特别在涉及自由、平等和安全时,我们在前几节中已经指出,个人对于实现它们的要求乃是深深地根植于人格的倾向和需要之中的,然而与此同时,对上述三个价值的效力范围进行某些限制也是与公共利益相符合的。在这些情形下,正义提出了这样一个要求,即赋予人的自由、平等和安全应当在最大程度上与共同福利相一致。<span class="" data-note="关于这一点,见Universal Declaration of Human Rights,adopted by the United Nations General Assembly on December10,1948,Art.29(2):“在行使其权利和自由时,每个人只服从于那些仅由法律为了确保相应地承认和尊重其他人的权利和自由并且为了确保实现一个民主社会中的道德、公共秩序和共同福利的正当要求而确定的限制。”正文中标有重点号的文字并非意指它就是一种详尽无疑的正义定义。正义的其他方面在本书上文第49节中已作过讨论。"></span>

    对共同福利概念进行详尽分析,会有很多困难,因为对此一概念的阐释必定会涉及到许多不同的因素和成份。然而,我们还是有可能为确定这一基本概念的内容和范围指出一些一般性原则。

    首先,共同福利或公共福利不能被等同于个人欲望和个人要求的总和。<span class="" data-note="这样一种看法是杰里米·边沁提出的,他指出:“那么共同体的利益又是什么呢?——即是构成此共同体的众多成员的利益总和。”An Introdu to the Principles of Morals and Legislation(Hafner Library of Classics,1948),Ch.I.iv."></span>我们从经验中得知,个人的一些利益常常是同政治社会的利益相对抗的,而且人具有做出侵损公共福利的行为的倾向。<span class="" data-note="例如,一个个人可以通过向市场投放假冒伪劣的产品而谋取不正当的暴利,或他会愿意出售一种对他人健康有害的药品。Bertrand Russell指出,边沁的观点是以一种错误的心理学为基础的。“Freedom and Gover”,in Freedom:its Meaning,ed.R.N.Anshen(New York,1940),pp.260~261.关于这方面更为详尽的讨论,见Edgar Bodenheimer,“Prolegomena to a Theory of the Publiterest”,in The Publiterest(NOMOS vol.V),ed.C.J.Friedriew York,1962),pp.205~217."></span>

    第二,我们也不能同意将共同福利视为是政府当局所作的政

    策决定。政府官员可能会误识社会利益,可能会在制定和执行公共政策时犯严重错误,甚至还可能会将国家之船引向覆灭和灾难之渊。因此,把统治当局的希望、权宜之策和行动视为共同福利的当然表达而不考虑它们可能给社会带来的后果,显然是不现实的。

    为了达到对共同福利之观念的认识——从推测和假定来看,它是同人类的真正利益和愿望相一致的——似有必要引入文明这个概念。对共同福利的内容和范围作一般性确定,必须从这一认识出发,即只有当一个人对被称之为“文明建设”的伟大事业做出某种程度的贡献时,他才能享有一种丰富而满意的生活。宏伟而适于居住的都市的建立、为确保维持生计的资源而对土地的耕作、旨在减少生活困苦或增加生活舒适的商品生产、为促进人与人之间的交往与交流并给人们提供前往欣赏自然风景区的便利而进行的有关运输和通讯手段的发明、知识的探求和人的精神力量的培养、以及关于文学、艺术和音乐方面的巨著的创作——所有上述努力在历史进程中都始终为人们所敬慕,而且也是在最高水准上运用了人的能力。恰如古斯塔夫·拉德布鲁赫(Gustav Radbruch)所明见的那样,历史总是根据国家和人民对文化和文明所做出的贡献来对他们进行评价的。<span class="" data-note=" “Legal Philosophy”,in The Legal Philosophies of Lask,Radbrud Dabin,transl.K.Wilk(Cambridge,Mass,1950),p.97.关于文明概念及其与正义的关系问题的更进一步的讨论,见Edgar Bodenheimer,Treatise on Justiew York,1967),pp.66~75."></span>

    然而,如果我们的文明概念被认为仅仅包括人类文化中的物质成分、技术成分、知识成分和艺术成分,那么这个概念的范围就一定被限定得过于狭窄了。我们必须指出,这一概念还包括有人类社会生活的伦理方面,而不论它们所采取的是宗教形式还是

    世俗形式。套用教育家弗里德里希·威廉·福斯特(Friedrich Wilhelm Foerster)的话来讲:

    整个宏伟的技术事业——其结果是迄今都无法想象的原子发现——若要成功,那么它所需要的就远远不只是一种科学仪器和物质设备;此一事业对活着的人的社会文化和伦理文化提出了如此之大的要求(活着的人应当协调该巨大机器所具有的各种功能并防止滥用这些功能),以致在现实中所有的技术都只能代表一种必将失败的事业,除非精神上的和道德上的复苏给它以援助。没有伦理的技术,就象一个没有灵魂和没有良心的活物一样。<span class="" data-note=" Die Hauptaufgaben der Erziehung(Freiburg,1959),p.163(博登海默译)"></span>

    一种在物质上和知识上都具高度发展的文明,并不能确保一种“善的生活”,除非它也教导人们为了他人的利益而用自我约束的方式去调合自我利益,教导人们尊重他人的尊严,并教导人们去设计调整各种层次——其中包括国家社会层次——的群体生活的共存与合作的适当规则。

    如果人类的主要目标真的应当是发挥人类所有潜在的建设性力量,那么关于在建设文明过程中的个人努力与社会努力之间的适当关系这个关键问题,从有人类以来就存在了。显而易见,一个生活在社会真空中的孤独的个人根本无法达致其本性所驱使他去达致的自我实现。如果没有一个社会制度框架给他提供生产工作的机会,那么他就不可能最充分地发挥其能力。而另一方面,人格也远远不只是有组织的群体努力中的一种功能成分。这样一种有组织的群体或集体,永远无法完成那些可以使一种社会秩序被恰当地称之为文明的任务,因为要完成这些任务需要富有创造力的个人进行合作。因此,在建设文明中的个人努力与社会努力之间就必须有一种积极的互动关系。例如,在有利的状况下——如有一新的和丰饶的大陆要开发时——个人努力的程度可能会远远超过群体对社会过程加以控制的量。又例如,在不利的情况下——如一国缺乏自然资源或人力资源时,或一个社会或一个民族遭到外部敌人威胁时——做出一种强有力的集体性努力,便是确保生存或发展的一个必要条件。因此,我们不可能就如何确定个人积极性与集体指导间的正确比例提供一个一般性公式。

    虽然个人努力与社会努力间必须具有互动关系,但是在这二者之间并不需要一种完全的和谐或协调。历史经验和社会教育似乎做出了这样一种结论,即在文化、科学、经济和政治形式等方面的发展,往往是因个人同社会普遍接受的信念相左的和不一致的观点、学说和举动所致。一个社会权力机构人格惟一致力于保护其自身的权力和威望,并且压制个人对社会批判的任何企图以及个人对群体目的的任何质疑,那么它便会僵化而且还无法实现那些——按照我们在本书中所提出的命题——本身就可证明社会强制性权力的存在是正当的目的。在社会秩序中,个人与群体之间肯定会有合作的空间,也肯定会有相当紧张的空间。

    我们对一般参照框架——在这一框架的限制范围内,共同福利观念得以具有效力——所提出的上述泛泛的要点,仍无法对为数众多的问题给出答案。在这些问题中,有许多问题是不能用一般的和抽象的方式加以回答的。社会需要在不同的历史条件和社会条件下也不可能是相同的。恰如我们在上文所指出的,同和平与繁荣时期相比,公共福利在危机、艰难和战争时期对个人和群体所提出的要求通常要严厉得多,也更难以负担。然而,可以相信,对这一概念的一般性界定——按照这个定义,那些旨在实现公共福利的手段都应当服务于有关确保建设性地运用人类所有才能和能力的任务——是与我们这个时代的绝大多数人的愿望相符合的。<span class="" data-note=" Alfred Verdross把共同利益定义如下,“共同利益既不是单个个人所欲求的利益的总合,也不是人类整体的利益,而是一个社会通过个人的合作而生产出来的事物价值的总合,而这种合作极为必要,其目的就在于使人们通过努力和劳动而能够建构他们自己的生活,进而使之与人之个性的尊严相一致。”Abendlandische Rechtsphilosophie,2d ed.(Vienna,1963),p.272(博登海默译)。"></span>

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