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    <h3>第三十四节 新康德自然法</h3>

    从19世纪中期到20世纪初,自然法理论在西方大多数文明国家一直处于低潮。从很大程度上来讲,取而代之的是历史法学派的进化论解释和法律实证主义。历史的和进化论的法律观,试图根据种族学的因素或根据某些驱使法律沿着某一前定路线发展的进化力量而对法律做因果论的解释。法律实证主义者,尤其是分析法学家则试图阻止对法律的性质和法律的目的进行哲学或思辩的思考,并试图把法理学的探究范围严格限制在对国家制定和执行的实在法进行技术分析的方面。对法律调整的目的和理想进行研究的努力在当时的法理学和法律哲学中已趋于消失,而且对法律有序化的终极价值的哲学研究在19世纪末实际上也已经停止。<span class="" data-note=" Roscoe Pound,“The Revival of Natural Law”,17Notre Dame Lawyer287(1942);他在该文中指出,自然法思想只残存于苏格兰、意大利和一些天主教人员的著作中。"></span>

    然而,在20世纪,却出现了自然法思想和价值取向法理学(value-oriented jurisprudence)的复兴。<span class="" data-note="见Charles G.Haihe Revival of Natural Law cept(Cambridge,Mass.,1930);Joseph Charmont,La Renaissance du droit naturel(Paris,1910),partly translated by F.W.Scott in Modern French Legal Philosophy(New York,1921),pp.65~146;Pound,“The Revival of Natural Law”,17Notre Dame Lawyer287(1942)。"></span>实际上,在社会学法学的某些观点中,人们已经看到了某些法律理想主义的因素。约瑟夫·科勒认为,法律控制的目的乃是促进文化的发展,但是他却对旨在促进文化发展的法律所应服务于的伦理价值持一种完全相对主义的态度。<span class="" data-note="关于科勒,见本书上文第28节。"></span>罗斯科·庞德把法律的目的定义为通过政治组织社会对人的行为进行有序的安排来最大限度地满足人的需求。<span class="" data-note="见本书上文第30节。"></span>虽然他对一种新的价值哲学的兴起持同情态度,但是他自已的法律理论却仅限于对需要满足的或要求通过法律“工程”艺术加以调整的各种利益进行量的探讨。尽管20世纪的法律现实主义也明确意识到了价值判断和社会政策考虑在法律过程中所具有的实际作用,但是它仍不愿去建构一种有关法律目的和社会理想方面的理性而客观的理论。

    在德国,鲁道夫·施塔姆勒(Rudof Stammler,公元1856~1938年)率先试图根据先验的推论创立一种现代的自然法哲学。作为康德的哲学门徒,他确信人的某些先验的认识范畴和形式构成了他们对现象的认识知觉,而这些范畴和形式则是人们通过观察现实所无法获得的。<span class="" data-note="关于康德,见本书上文第25节。"></span>施塔姆勒认为,人的心智中存在着纯粹的思维形式,它们能使人们可以在不考虑法律在历史中所具有的那些具体多变的表现形式的条件下独立地理解法律观念。

    然而,施塔姆勒却在下述问题上背离了康德。他把法律观念分解为两个组成部分:法律概念和法律理念(the cept of law and the idea of law)。康德把法律定义为一个人的自由能同所有其他人的自由相和谐共存的条件的总和。施塔姆勒指出,这个公式是不正确的,因为这个公式将法律概念误作为“正当”法或正义法的理念。他指出,法律的概念必须用这样一种方式来定义,即它能够包括人类历史上所有可能的法律实现方式和形式。施塔姆勒认为,他业已发现了这样一种无所不包的法律定义,其公式如下:“法律是不可违反的、独断的集体意志。”<span class="" data-note=" Rechtsphilosophie,3d ed.(Berlin,1928),p.93."></span>这个公式中包含着大量不尽相同的因素。法律是集体的意志,这就意味着它是社会生活的一种表现形式。法律是社会合作的一种工具,而不是为了满足没有社会价值的纯粹主观的个人欲望的手段。再者,法律是对独断的、至高无上的集体意志的一种表示。法律规则一旦确立,就具有了强制力。不论个别公民是否愿意遵守法律规则,它们都是有约束力的。施塔姆勒说,这个事实将法律同习惯和社会惯例区别了开来,因为习惯和惯例仅仅是吸引公民去服从它们,它们本身并没有绝对的强制力。最后,法律规则包含有一种不可违反的因素。这就意味着,只要这些规则是有效的,那么它们不仅对于那些受制于其的公民,而且对于那些受托制定和颁布它们的人,也具有严格的约束力。根据施塔姆勒的观点,这里存在着法律与专制权力之间的差异。如果掌权者不把所发布的命令看作是一种对人类事务进行客观且有效的调整,而只看成是一种没有规范力的对即时的主观欲望或冲动的满足,那么专制权力就会降临到我们的头上。<span class="" data-note="见Stammler,“Recht und Willkur”,isphilosophische Abbandlungen und Ve(Charlottenburg,1925),I,97.但是,施塔姆勒认为,在一个专制国家中如果存在着这样一种成文或不成文的法律规则,即国民间的法律关系只能由统治者个人的即时性裁决加以确定,那么这就使这种制度具有了一种法律制度的性质。同上书,p.111."></span><var>?99lib.</var>

    从法律概念出发,施塔姆勒界分出了法律理念。法律理念乃是正义的实现。正义要求所有的法律努力都应当指向这样一个目标,即实现在当时当地的条件下所可能实现的有关社会生活的最完美的和谐。这种和谐只有在将个人的欲望与社会的目标相适应时方能达到。施塔姆勒认为,如果法律规则有助于使个人目的与社会目的相和谐,那么这一法律规则的内容就是正义的。正如施塔姆勒所认为的那样,社会的理想就是实现“一个由具有自由意志的人构成的社会”。<span class="" data-he Theory of Justice,transl.by I.Husik(New York,1925),p.153."></span>这个公式中所使用的“自由”(free)一词,并不是指那种受个人主观且自私的欲望所指导的意志行为。按照康德的术语,自由行为是这样一种行为,即从公共利益的角度出发,它可以被客观地、理性地证明是正确的。<span class="" data-note=" Stammler,Wirtschaft u nach der Materialistis Geschichtsauffassung,2d ed.(Leipzig,1906),pp.356~357,563."></span>

    施塔姆勒着重强调说,他的社会理想只能作为确定某一特定的法律的内容是否正义的一种形式方法,而不能用来当作判断具体法规“正当性”的一个普遍的实质性标准。<span class="" data-heory of Justice,pp.89~90."></span>事实上,人们已 5c06." >将施塔姆勒的公式贬为一种空洞无物的东西。<span class="" data-note=" Morris R.,“Positivism and the Limits of Idealism in Law”,27bia Law Review237,at241(1927).举了大量的例子,以说明施塔姆勒的理想在实质上所存在的模糊性和不确定性。"></span>然而,不可否认的是,与他自己确立的方法论前提相矛盾,施塔姆勒还是从他的社会理想中推论出了“正当法律”的某些绝对要求。他指出,要实现这种社会理想,立法者就必须牢记下述四条基本原则:

    1.决不应当使一个人的意志内容受制于任何他人的专断权力。

    2.每一项法律要求都必须以这样一种方式提出,即承担义务的人仍可以保有其人格尊严。

    3.不得专断地把法律同共体的成员排除出共同体。

    4.只有在受法律影响的人可以保有其人格尊严的前提下,法律所授予的控制权力才能被认为是正当的。<span class="" data-he Theory of Justice,pp.161,163.该译文已被修改,少数地方是根据庞德Jurisprude.Paul,Minn.,1959)巨著中的译文来确定的。I,150~153."></span>

    上述这些被施塔姆勒称之为“尊重和参与的原则”具有什么样的实质意义呢?它们意味着,社会的每一个成员都应当被视作是一种目的本身,而不应当被当作他人主观专断意志的对象。<span class="" data-note="例如,从上述原则出发,施塔姆勒推断出奴隶制、多配偶制以及绝对禁止离婚制度等都是不正义的。"></span>任何人都不得仅仅把他人当作实现自己目的的手段。“通过尊重他人来控制自己的欲望,而且他人也严格这样行事:这必须被认为是实现上述社会理想的一条原则”。<span class="" data-he Theory of Justice,p.162."></span>有关由彼此视对方为目的本身的自由人构成社会的这种观点,与康德的法律观念颇为接近,但是还存有两点不同。第一,个人组成的社会替代了自由的个人本身,而这就意味着施塔姆勒公式中的个人主义因素要比康德的少一些。<span class="" data-note="见本书上文第15节。同样又见,Carl J.Friedrich,The Philosophy of Law in Historical Perspective(Chicago,1963),p.163."></span>第二,就实在法的多样性而言,施塔姆勒的抽象公式要比康德的自然法定义提供了更多的空间。施塔姆勒指出,“没有一项法律规则的实在内容是能够先验确定的。”<span class="" data-he Theory of Justice,p.90."></span>在他看来,具有极不相同的法律规则和原则的两种法律体系,可能都符合他的社会理想。这种理想并不包含某种具体的自然法制度,而只是代表了一种检验实在法律规则正义与否的宽泛标准。它充其量只是一种“内容多变的自然法”。<span class="" data-note=" Wirtschaft u,p.165.关于施塔姆勒,又见Minsberg,“Stammler`s Philosophy of Law”,in Modern Theories of Law(London,1933),pp.38~51;Gee H.Sabine,“Rudof Stammler`s Critical Philosophy of Law”,18ell Law Quarterly321(1933);Wolfgang Friedmann,Legal Theory,5th ed.(New York,1967),pp.179~186;Edwin W.Patterson,Jurisprudence(Brooklyn,1953),pp.389~395."></span>可以说,它与那种永恒不变的古典自然法已无甚共同之处。

    同施塔姆勒一样,意大利法律哲学家乔治奥·德尔·韦基奥(Giio De1Vecchio,公元1878~1970年)也严格地将法律概念同法律理想进行了区别。<span class="" data-note="见De1Vecchio,Philosophy of Law,transl.by T.O.Martin(Washington,1953),p.248.关于德尔·韦基奥,又见Friedmann,pp.186~189."></span>他坚持认为,法律概念在逻辑上先于司法经验,亦即构成了一种先验的基据。根据他的观点,法律的根本特征,第一是按照某种伦理原则客观地协调不同个人的行动;第二是它具有双边性<span class="" data-note="这就意味着法律至少涉及两个主体,并为双方都设定了一个规范,在这个意义上,一方当事人所获得的权利乃是另一方当事人所不得妨碍的。De1Vecchio,p.277."></span>、命令性和可强制性。<span class="" data-note="见同上书,pp.270,280以次.,297,304."></span>.99lib?

    德尔·韦基奥认为,法律理想就是自然法的观念。“自然法乃是……我们据以评价实在法、衡量其内在正义的标准”。<span class="" data-note="同上书,p.450."></span>由于他接受了康德伦理思想的基本原则,所以他从作为理性存在的人的本性中去推导自然法。对他来说,尊重人的人格的自主性乃是正义的基础。每个人都可以要求他的同胞不把他只当作一个工具或对象来对待。<span class="" data-note=" “不要把你的意志扩大到强加于他人的地步,不要试图将某个就其本性只服从他自己的人置于你的支配之下”。同上书,p.443."></span>德尔·韦基奥确信,人类的进化会使人们不断地增加对人的自主性的承认,因此也会使自然法得到逐渐的实现,并最终获得胜利。

    人的绝对价值、所有人的平等自由、每个人在联合体中都具有能动而非被动的参与立法的权利、信仰自由以及那些通常(甚至在偶然的谬误中也是如此)对古典法律哲学的真正要义(Juris naturalis stia)进行总结的一般原则,早已在实在的司法制度中得到了重要的确认,并且将会很快地或在一定的时间内取得更多的认可,而无论它们会遇到什么样的阻力和反对。<span class="" data-note="同上书,pp.449~450.我用“参与立法”(Partit in legislation)取代了Martin译文中的“参与社会法律”(Partit in social laws)。"></span>

    虽然从一般意义上讲,德尔·韦基奥可以被划归为新康德主义者,但是在国家目的的认识方面,他却与康德不同。对康德来说,国家权力的目的仅局限于颁布和执行旨在保护所有人的平等自由的法律。然而德尔·韦基奥则认为,国家未必就不关注经济、文化和道德生活的问题。国家可以把其管理权力扩展到人类社会生活的各个方面,而且国家的最高职责就是广泛地增进社会福利。但是,国家在履行此一职责时,必须始终采取法律的方式进行运作,从而使国家的每个行动都以体现公意的法律为其基础。<span class="" data-note="同上书,pp.382~383."></span>据此,德尔·韦基奥脱离了康德个人主义的脉络,转而进入了黑格尔国家哲学的领域。<span class="" data-note=" “个体与社会之间的经验性对立,可以从国家中发现其合理成份……个性在国家中得到调和,并且就象vico所说的:‘个性在国家中凸显出了其真正的性质’。”同上书,p.383.关于黑格尔的国家哲学,见本书上文第17节。"></span>然而,在国家权力命令同自然法及正义的最为原始的、最为基本的要求发生不可调和的冲突时,他则乐意承认人民有反对这种命令的权利。<span class="" data-note=" “按照洛克的表述,‘诉诸上帝’(the appeal to Heaven),那么便是合理的,亦即以‘不成文’法律的名义反对成文法,维护自然法以反对否定自然法的实在法”。同上书,p.456.又见De1Vecchio,justice,ed.A.H.Campbell(New York,1953),pp.157,158."></span>

    德国法律哲学家古斯塔夫·拉德布鲁赫(Gustav Radbruch,公元1878~1949年)是从新康德主义的价值哲学出发的,这种哲学在“是”(实然)和“应当”(应然)之间设立了强大的屏障,并且否认能从现实的观察和感觉中得出任何关于何谓“正当”的判断。然而,在阐释拉德布鲁赫的法律哲学时,我们有必要将其思想发展中的两个阶段作一区分。

    第二次世界大战以前,拉德布鲁赫对法律与正义基本上持一种相对主义的观点。他的思想取向主要是:法律是人类共同生活的一般规则的总和。法律的终极目标是实现正义。但是他却认为,正义是一个相当模糊和不确定的概念。它要求:平等的人应当得到平等的待遇,而不同的人则应当根据其不同的情况加以不同的对待。这个一般性原则使两个问题未得到解决:第一,衡量平等和不平等的标准问题;第二,平等的人和不平等的人所应当受到的特殊的待遇问题。<span class="" data-note=" Gustav Radbruch,“Legal Philosophy”,in The Legal Philosophies of Lask,Radbrud Dabin,transl.K.Wilk(Cambridge,Mass.,1950),pp.90~91"></span>为了把握法律的实质性内容和具体内容,正义的观念还必须用另一个观念,即权宜(expediency)的观念加以补充。至于法律调整的权宜问题,是无法用某种方法明确地、一般地做出回答的。这种答案一定会具有政治和社会信念或政党观点的色彩。一个人或一个群体可能会把发展个人的人格视为是法律的最高目标(个人主义);另一个人或另一个群体则可能把达到民族的强大和昌盛视为是法律的最高目标(超个人主义);第三个人或群体还可能视促进文明和文化事业为法律的最有价值的目标(超人格主义)。<span class="" data-note="同上书,pp.91~95."></span>虽然拉德布鲁赫倾向于超人格主义的观点,但他仍认为,在上述三种论点之间做出的任何选择,都是无法根据科学论证的方式得到证明的。在他看来,进行这种选择实乃是一个个人倾向的问题。但是拉德布鲁赫又指出,很显然,决不能把法律制度当作各种相互冲突的政治和社会观点的玩物。为了安全和秩序的目的,就必须设法对什么是正确的和什么是错误的问题做出权威性的确定。因此,正义和权宜的观念还必须用第三个观念,即法律确定性观念来补充。这个观念要求由国家来颁布和维持一个实在且有约束力的法律制度。<span class="" data-note="同上书,p.108:“法律的确定性要求法律是实在的:如果不能确定什么是正义的,那么就应当规定什么应当是正确的;而且必须由一个能够贯彻其制定的规则的机构来做这项工作。”"></span>

    这样,我们就具有了三种因素或原则,它们各自都在一定的程度上对法律制度的建构发挥着作用:正义的观念,权宜的观念和法律确定性的观念。根据拉德布鲁赫的观点,上述三种观念“互为要求,但同时又相互矛盾”。<span class="" data-note="同上书,p.109."></span>例如,在制定某条法律规则时,正义要求普遍性,而权宜则可能要求具体情况具体对待。又例如,法律确定性的观念要求确定的和稳定的法律,而正义和权宜却要求法律制度迅速适应新的社会情势和经济情势。如果上述三个观念中的一个观念得到了完全的实现,那么就必然在一定程度上牺牲或否定其他两个观念,而且也不存在一个能够令人满意地确定法律制度内这三种因素比例关系的绝对的标准。<span class="" data-note="同上书,p.109."></span>不同的时代会明确地强调上述三个原则中的某一个原则<span class="" data-note="因此,他指出,普鲁士国王的警察国家常常为了政治上的权宜之策而无视正义和法律的安全。自然法时代试图从正义的观念中推导出法律的全部内容。19世纪的法律实证主义只看到安全,而忽视了对法律中的权宜之策与正义的研究。同上书,p.111."></span>。第二次世界大战以前,拉德布鲁赫本人就认为,在这些原则发生不可调和的冲突的情况下,法律确定性应该优先。“结束法律观点之间的冲突比正义地和权宜地决定它更重要”。<span class="" data-note="同上书,p.108."></span>

    在经历了纳粹时期巨大的社会变动和第二次世界大战中德国的战败以后,拉德布鲁赫开始修正他以前的理论观点。<span class="" data-note="不仅是范围,而且甚至就是修正问题也已经成了法学家们争论的问题。见Erik Wolf,“Revolution or Evolution in Gustav Radbruch`s Legal Philosophy”,3Natural Law Forum1(1958).最具说服力的观点,见Alfred Verdross,Abendlandische Rechtsphilosophie,2d ed.(Vienna,1963),pp.216~218,他揭示出了一种实质性的背离取向。又见Lon L.Fuller,“Ameri Legal Philosophy at Mid-tury”,6Journal of Legal Education457,at481~485(1954);Fuller,“Positivism and Fidelity to Law”,71Harvard Law Rev.630,at655~661(1958)."></span>他认为,为了使法律名符其实,法律就必须满足某些绝对的要求。他宣称,法律要求对个人自由予以某种承认,而且国家完全否认个人权利的法律是“绝对错误的法律”。<span class="" data-note=" Vorschule der Rechtsphilosophie(Heidelberg,1947),pp.27~28."></span>..

    另外,拉德布鲁赫还放弃了他先前的另一个观点,即在正义和法律确定性之间发生某种不可调和的冲突时,实在法必须优先。他认为,法律实证主义使德国无力抗御纳粹政权的暴行,因而有必要承认完全不正义的法律必须让位于正义。他把其关于实在法与正义的关系的公式修正如下:“除非实在法规则违反正义的程度达到了不能容忍的程度,以致这种规则实际上变成了‘非法的法律’并因此必须服从正义,否则,就是当实在法规则是不正义的并与公共福利相矛盾的时候,也应当给予实在法规则以优先考虑,因为它是经过正当颁布的而且是受国家权力支持的”。<span class="" data-note=" “Gestzlihes U and Ubergesetzlichs Recht”,isphilosophie,ed.E.Wolf,4th ed.(Stuttgart,1950),p.353.The text Follows Fuller`s translation in6J.Leg.484.关于拉德布鲁赫,又见Max A.Pock,“Gustav Radbruch`s Legal Philosophy”,7St.Louis Uy Law Journal57(1962);Zong Uk Tjong,Der Weg des Rechtsphilosophis Relativismus bei Gustav Radbruch(Bonn,1967)."></span>经由这个公式,拉德布鲁赫在晚年使自己转向了一种较为温和形式的自然法理论。

    <h3>第三十五节 新经院主义自然法</h3>

    新经院主义是一场起源于天主教的现代哲学运动。在本节中,我们只讨论它对法律哲学的影响。就此一题域而言,新经院主义思想近十几年来在法国、德国和美国特别活跃。

    虽然新经院主义法学家提出了一些侧重点不同和意义相异的法律理论,但他们却持有某些共同的基本信念。其中最重要的信念乃是,自然法先于实在法并且高于实在法。当然,他们所认为的自然法,与西方法律哲学中的古典自然法已完全不同了。它乃是从一个不同的渊源获致思想支援的,此一渊源即是中世纪天主教的经院思想,特别是圣·托马斯·阿奎那的法律哲学。<span class="" data-note="见本书上文第6节。"></span>

    古典自然法与托马斯自然法之间的主要区别或许在于这样一个事实,即托马斯的自然法是由非常广泛的和一般性的原则组成的,而许多古典自然法学家则提出了非常具体和细致的自然法体系。就此而言,新经院主义明确追随托马斯自然法的传统。新经院主义否定这样一种观点,即自然法是一个由特殊而具体的法律规范组成的永远不变的体系;它满足于制定一些广泛且抽象的原则。例如,瑞士新托马斯主义者维克多·卡瑟赖因(Victor Cathrein)就把人类行为必须遵循的最高原则定义为:“在你与上帝、与你的同胞、与你自己的关系中,你作为一个理性的存在,应当尊奉适合于你的秩序。”在这个原理——适用于法律有序化——中,最为重要的是承认suum cuique原则(即给予每个人以其应得的东西的原则)。<span class="" data-note=" Rcaturrcht,und Positives Recht,2d ed.(Freiburg,1909),pp.132~133,222."></span>卡瑟赖因认为,自然法只包含有某些非常基本的原则,而且必须通过国家的实在法使其具体化并得到实施。黑瑞赫·罗曼(Heinrien)也认为,严格意义上的自然法的内容,只包含有两项不证自明的原则,它们是“坚持正义、避免不正义”的原则和另一个古老的原则:“给予每个人以其应得的东西”。<span class="" data-he Natural Law,transl.T.R.Ha.Louis,1948),p.220."></span>根据上述两项原则,他认为,私有财产和继承这两项法律制度必须被视为具有自然法的性质,但是自然法却“不追问这两项法律制度是封建主义的、自有资本主义的还是那种私有、集体、公有等所有制形式并存的制度的”。<span class="" data-note="同上书,p.235."></span>当然,自然法的最高准则也禁止诸如杀害无辜这种明显不正义的行为;此外,这些准则还要求给予人们以一定的自由和建立家庭的权利。<span class="" data-note="同上书,pp.222~223,232,238以次"></span>法国论者路易斯·利·弗(Louis Le Fur)则宣称存在着三项自然法原则:践履自由缔结的契约、补偿对他人造成的不正当损害、尊重权威。<span class="" data-note=" Les Grands Problemes du Droit(Paris,1937),p.181."></span>雅克·马利旦(Jacques Maritain)也指出,“正是靠着人性的力量,才有这样一种秩序或安排,它们是人的理性所能发现的,而且如果人的意志欲同人类基本的和必然的目的相协调,那么它就必须依凭这种秩序或安排采取行动。不成文法或自然法便是这种秩序或安排。”<span class="" data-he Rights of Man and Natural Law,transl.D.son(New York,1947),p.61."></span>马利旦对那些从自然法中派生出来的权利所做的分类,比罗曼的分类更为宽泛。然而,马利旦认为,这些权利未必是绝对的和无限制的;一般而言,为了增进公共利益,这些权利服从于实在法的控制<span class="" data-note=" I.,pp.78~80,72,89~90,113~114.关于马利旦的法律和国家哲学,又见Clarence Morris,“The Political Philosophy of Jacques Maritain”,88Daedalus700(1959);Edgar Bodenheimer,“Some Ret Trends in European Legal Thought-West a”,2Western Political Quarterly45,at46~48(1949).Johannes Messnr提出了一种以新托马斯为基础的全面的法律哲学,Social Ethics,2d ed.,transl.J.J.Doherty(St.Louis,1965).其他新经院学派的论著有:Thomas E.Davitt,The Elements of Law(Boston,1959);Michel Villey,“Law and Values-A French View”,14Catholiiversity of America Law Rev.158(1965);and the tributions listed in Harold G.Reuschlein,Jurisprudes Ameri Prophets(Indianapolis,1951),pp.360~393,and Edgar Bodenheimer,“A Decade of Jurispruden the Uates”,3Nat.L.For.44,at65~66(1958)."></span>。

    比利时法学家叶·达班(Jean Dabin,生于1889年)对新托马斯主义法律思想做出了极为重要的贡献。达班把法律秩序设想为“为了在人与人的关系中实现某种——市民社会的目的以及维护作为一种实现这种目的的工具的市民社会所要求的——秩序,而在政府强制下由市民社会制定的、或者至少是由市民社会确定下来的行为规则的总和”。<span class="" data-note=" Jean Dabin,“General Theory of Law”,in The Legal Philosophies of Lask,Radbrud Dabin,p.234.关于达班,又见Patterson,Jurisprudence,pp.355~258."></span>达班非常重视法律中的规则因果和作为实在法制度的实质要素的强制性,就这点而言,他趋近于实证主义的观点。<span class="" data-note="见Dabin,pp.251~252,259."></span>而另一方面,他也详尽地分析了那些根据正义和公共利益而设定的法律控制的目的。在达班看来,公共利益包含着全部人类的价值。它要求,对个人的和群体的合法活动以及为了帮助或实施私人创新努力的公共服务机构的合法活动进行保护。国家应该用法律的手段协调和调整相互冲突的经济活动,并抵制无控制的竞争所造成的过分的放任活动和浪费。<span class="" data-note="同上书,pp.355~358."></span>

    在达班看来,与道德相矛盾的东西不能包含在公共利益之中。<span class="" data-note="同上书,p.456."></span>这一准则构成了连结达班的公共利益思想和他的自然法理论之间的纽带。他从人性中推论出了自然法,而这种人性则是在那些受理性控制的人的基本倾向中表现出来的。更为具体地讲,达班似乎把自然法看成了某些为理性所规定的最低限度的伦理要求。<span class="" data-note="同上书,pp.419~431,455~456."></span>

    当实在法与最低限度的伦理要求不相一致时,会出现什么情况呢?达班指出,“每个人都承认,与自然法相矛盾的国家法乃是恶法,甚至不配称之为法律。”<span class="" data-note="同上书,p.425.又见同上书,p.420:“当实在法可能发扬甚或限制自然法时,就避免实在法与自然法相矛盾的意义上来讲,自然法……支配实在法。”"></span>在很大程度上讲,这个陈述应当被看作是新托马斯主义和新经院主义的一般立场,按照这种立场,极度不道德的法律——与仅仅非正义的法律相区别——必须被认为是无效的法律。

    达班的正义理论讨论了三种不同形式的正义:矫正正义(utative justice)、分配正义(distributive justice)和法律正义(legal justice)。<span class="" data-note="同上书,pp.443以次."></span>第一种正义指的是适当地调整个人和个人之间的关系,特别是按照那些旨在在合同和民事侵权案件中给与适当的损害赔偿金、恢复被盗或遗失的财产、归还不当得利等法律救济方法来进行的调整。分配正义确定集体成员应从集体得到什么;它从立法上对权利、权力、荣誉和报酬等进行分配,然而法律正义所关注的则是集体成员应该给予集体什么东西。它的目的是“为公共利益而颁布法令”,即确定社会成员对整个社会的义务和责任,例如,税收、服兵役、参与公务、服从法律及合法的命令。达班指出,“法律正义之所以是公共利益最为必要的,其真正原因乃在于法律的目的就是(国家的或政府的)公共利益。只有在法律正义中,法律和道德才达致了合一的程度。”<span class="" data-note="同上书,p.463."></span>尽管法律正义只是在另外两种正义形式无力解决问题时才开始发挥作用,但是在它与后者发生不可调和的冲突时,法律正义却占有优先地位。<span class="" data-note="我们在本书上文第29节中曾描述了另一位有影响的新托马斯主义法律哲学家弗朗索瓦·惹尼法律理论的一些方面。关于惹尼,又见Pound,Jurisprudence,I,181~184.也请读者注意Joseph Charmont:“Ret Phases of Frence Legal Philosophy”,in Modern French Legal Philosophy,transl.F.W.Scott and J.P.Chamberlain(New York,1921),pp.65~147."></span>

    与新托马斯主义自然法紧密相连的是组织机构或制度理论(institutional theory),它是莫里斯·奥里乌(Maurice Hauriou,公元1856~1929年)首先提出的。奥里乌去逝以后,乔治·里纳(Gees Renard,公元1876~1943年)又对该理论作了极为详尽的阐释。

    奥里乌把“组织机构”概念定义如下:“组织机构乃是一种从法律上可以在社会环境中得以实现并持续存在的一种工作或事业的观念。”<span class="" data-note=" Hauriou,“The theory of the Institution and the Foundation”,in The Frenstitutionalists,ed.A.Broderick(Cambridge,mass.,1970),p.99."></span>为了实现这种观念,形成了以某些机构为依托的权力。另外,在旨在实现这种观念的社会群体的成员中,出现了受权力机构指导的和受程序规则调整的交流现象。里纳也采纳了相同的思想理路,并把组织机构定义为“人们在观念上的交流”。<span class="" data-note=" Gees Renard,La théorie de l`omstitution(Paris,1930),p.95."></span>

    组织机构被认为是一种法律“持久观”的象征。一个人必定会死亡,而个人之间缔结的合同也只具昙花一现的性质。一个组织机构,如国家、天主教会、哈佛大学或英国商业部等等,却可能持续很长时间。在某组织机构的创始人死后很长的时间里,这个组织机构所致力于实现的观念将继续存在和流行。这种观念完全独立于那些在某个特定时间偶然属于这个组织机构的个人。值得注意的是,里纳在前意大利《法西斯劳动宪章》的第一条款中发现了有关组织机构的最为完美的定义:“意大利民族是一个具有目的、生命和活动方式的组织,它们超越了组成它的个人或群体所具有的目的、生命和活动方式。”<span class="" data-note="同上书,p.168."></span>

    里纳把组织机构与契约作了显明的对比。检验契约的标准是平等观念;一项契约只服务于两个或两个以上个人的主观目的。而另一方面,组织机构的标准则是权力观念。一个组织机构意味着分化、不平等、指挥和科层等级制度。它要求个人的目的服从于该组织机构的集体目标。契约法中尤为典型的主观权利,在组织机构的法律中则要受到限制。组织机构的主要组织原则是身份,而不是契约。<span class="" data-note="同上书,pp.329~334."></span>成员们的关系和资格受到客观的、权威的规定。里纳指出,这并不意味着组织机构的成员因此失去了他们的独立人格,而只意味着组织机构的共同利益必须高于各个成员私人的主观利益。里纳承认,组织机构的成员在一定程度上会失去自由,但是他认为,他们从安全中得到了他们在自由中所失去的东西。<span class="" data-note="同上书,pp.345~346,365."></span>

    根据组织机构理论,国家乃是组织机构现象中最突出的表现。但是,这个理论的倡导者并不认为国家是一个全智全能的极权的实体。他们认为,另外一些组织机构对于国家的干预来说也享有相当的自主性和独立性,这些组织机构乃是对国家权力进行有效抗衡的力量。在这些组织机构中,第一个是家庭,这是一种最古老的组织机构;第二种是宗教会议,亦即教会;第三是职业性团体、社团、工会、雇主联合会等。每个个人都属于某个非国家性的组织机构,而各种组织机构的自治性则保证他享有一定的自由,因为任何一个组织机构对于他都不具有完全无限的控制权力。组织机构理论反对国家主义,也反对那种把个人仅仅变成集权国家机器上的一个齿轮的社会主义。这个理论信奉合作主义或工团主义多元论,还信奉组织机构的自治性;当然,这种自治性要受制于国家的警察权力。<span class="" data-note="同上书,p.151.又见Renard,“The Philosophy of the Institution”,pp.308~309,320~321;Gees Gurvitch,L`Idée du droit social(Paris,1932),pp.634以次.关于组织机构学派,又见Julius Stone,Social Dimensions of Law and Justice(Stanford.1966),pp.516~545."></span>

    <h3>第三十六节 狄骥的法律哲学</h3>

    法国法学家利昂·狄骥(Leon Duguit,公元1859~1928年)提出了一种带有浓厚社会学色彩的自然法理论。这种理论与启蒙时代的自然法理论完全不同,因为狄骥不承认个人享有任何天赋的或不可分割的权利。他的目的是用一个只承认法律义务的制度来替代传统的法律权利制度。狄骥指出,每个个人在社会中都有一定的任务要执行,而他践履此一职责的义务则可以通过法律来强制执行。<span class="" data-note=" Les transformations générales du droit privé,2d ed.(Paris,1920),pp.24~25."></span>根据这种理论,个人被认为可以拥有的惟一权利便是永远履行其义务的权利。正如科温(Corwin)所恰当指出的,这种理论是“洛克理论的倒置”。<span class="" data-note=" Edward S.Corwin,“The‘Higher Law’Background of Ameri stitutional Law”,42,Harv.L.R.365,at382(1929)."></span>

    尽管狄骥强调社会义务,但是他却反对任何有关国家权力的绝对观。他建议取消传统公法理论曾赋予给国家及其机构的所有主权权利和其他主权属性。狄骥说,统治当局就象公民一样,只有义务,没有权利。它们的活动应当严格限于践履一定的社会职责,而其中最重要的就是组织和维持公共事业。政府官员的义务是保护公共事业得以连续不断地发展。狄骥认为,在一个工团主义式的国家结构(a syndicalist structure of the state)中,通过在公用事业机构之间进行广泛分权和确立它们各自的自主性,便能够最为有效地实现这个目标。<span class="" data-note="见Duguit,“The Law and the State”,31Harv.L.Rev.1(1917);Duguit,Law in the Modern State,transl.F.and H.Laski(New York,1970),pp.32~60;Harold J.Laski,“M.Duguit`s ception of the State”,in Modern Theories of Law,pp.52~67."></span>

    根据狄骥的观点,法律的社会功能乃是实现社会连带(social solidarity)。这是狄骥法律理论中的核心概念。“社会连带的事实是无可争议的,事实上也是不可有争议的;它是一个不可成为争论对象的可观察的事实……。连带乃是一个永恒的事实——其原因永远在于其本身——亦即任何社会群体都不可化约的构成性要素”。<span class="" data-note=" Duguit,“Objective Law”,20Col.L.Rev.817,at830(1920);又见Duguit,“The theory of Objective Law Anterior to the State”,in Modern French Legal Philosophy,pp.258以次."></span>因此,狄骥并没有把社会连带视为一种行为规则或命令,而是视为人类共处相存的一个基本事实。

    然而,社会连带的事实在狄骥的“法治”(regle de droit)中却转换成了一项规范性原则。法治要求每个人都要为充分实现社会连带作贡献。它还为统治者和被统治者设定了这样一种义务,即避免任何由那种与实现社会连带不相一致的目的所驱动的行为。<span class="" data-note=" Duguit,L`état,le droit objective,et la loi positive(Paris,1901),p.87"></span>狄骥所设想的法治构成了对所有统治当局的权力的明确限制。凡与社会连带和社会互依原则相悖的法规或行政命令,都是无效的。狄骥建议成立一个由各社会阶层的代表组成的法院,该法院被授予执行对社会连带的概念做出权威性解释并裁决某一法规是否符合此一最高要求的使命。<span class="" data-note=" Le droit Social,le droit individuel,et les transformations de l`état(Paris,1911),p.58.关于狄骥,又见Pound,Jurisprudence,I,184~191."></span><var></var>

    狄骥公开表示要创立一种完全实证的、现实的和经验的法律理论,并将一切形而上学和自然法的因素排除在外。事实上,正如惹尼(Gény)所指出的,狄骥所建构的那种以社会连带为基础的法治,已远离了法律实证主义和经验主义。<span class="" data-note=" Fran.ois Gény,Sce et teique en droit privépositif(Paris,1919~1925),II,248ff."></span>他的理论在本质上是形而上学的,而且必须被划归为一种特殊的社会化了的自然法观。

    <h3>第三十七节 拉斯韦尔和麦克杜格尔的政策科学</h3>

    美国的两位学者哈罗德·拉斯韦尔(Harold Laswell,生于1902年)和迈里斯·麦克杜格尔(Myres McDougal,生于1906年),共同致力于发展一种政策法学(a policy-sce of the law)。他们的目的同利昂·狄骥一样,乃是要建构一种否弃了形而上思辩的经验法学理论。然而,与狄骥不同,他们公开承认,他们研究法律的进路所代表的乃是一种价值理论,而并不只是一种对社会事实的描述。

    拉斯韦尔和麦克杜格尔的价值体系是从这样一个假设出发的,即一种价值是一种“为人们所欲求的事物”(desired event)。<span class="" data-note=" Harold D.Lasswell and Abraham Kaplan,Power and Society(New Haven,1950),p.16."></span>因此,由于人们欲求权力(权力被定义为参与制定重要决策的权力),所以“从权力是所欲求的(或很可能为人们所欲求的)意义上来讲,权力毫无疑问是一种价值”。<span class="" data-note=" Lasswell,Poersonality(New York,1948),p.16."></span>那些满足人们欲望的其他价值范畴或“所偏好的事物”乃是:财富,亦即对经济商品和服务的支配;幸福,或肉体和精神的完善;启蒙,或发现和传播知识;技能,或技术的获得和才干的发展;情爱,或友谊和亲情关系的培养;正直,或道德责任和道德完善;尊重,或承认价值,且除了根据能力以外不给予任何歧视。<span class="" data-note="同上书,p.17;Myres S.McDougal,“Iional Law,Poolicy”,in82Recueil des Cours137,at168(Hague Academy of Iional Law,1953)."></span>上述所列价值当然可以认为是有代表性的,但未必是完全的。他们认为,由于“在任何文化史或人类史中,价值的相对地位一直是因不同群体、不同个人和不同时间而易的”,<span class="" data-note=" Les transformations générales du droit privé,2d ed.(Paris,1920),p.17."></span>因此试图按照上述价值的重要性来排列它们是不可能的。同时他们还认为,确定任何一个特定价值具有普遍的支配地位,也是不可行的。一般来讲,人们必须根据具体的情况,分别对特定的环境中支配一个群体或个人的价值加以确定。<span class="" data-note=" Lasswell and Abraham Kaplan,p.56."></span>

    拉斯韦尔和麦克杜格尔认为,法律是一种权力价值(power value)的形式,而且“是社会中权力决策的总和”。<span class="" data-note=" McDougal,“The Law School of the Future:From Legal Realism to Policy S the World unity”,56Yale Law Journal1345,at1348(1947)."></span>麦克杜格尔说,能使决策同那种保证这些决策得以执行的有效控制结合起来的正式认可的权力,乃是法律过程的实质之所在。<span class="" data-note=" McDougal,“Law as a Process of Decision:A Policy-Oriented Approach to Legal Study”,1Nat.L.For.53,at58(1956)."></span>正式权力同有效控制的这种结合,产生了一系列决策,而这些决策的目的则在于促进社会价值与社会预期相一致。<span class="" data-note="因此,在整个社会中,法律被看成是决策的程序而不仅仅是一套规则。见McDougal,“Law as a Process of Decision:A Policy-Oriented Approach to Legal Study”,1Nat.L.For.53,(1956).p.56."></span>这两位学者所提出的基本要求之一,便是社会成员应当参与价值的分配和分享,换言之,法律调整和审判的目的就是使人们更为广泛地分享价值。拉斯韦尔和麦克杜格尔所构想的法律控制的终极目标是实现世界共同体。在这个共同体中,以民主方式分配价值的做法得到鼓励和促进、一切资源都得以被最大限度地利用、保护个人的尊严被认为是社会政策的最高目标。<span class="" data-note="见Lasswell and McDougal,“Legal Education and Public Policy”,52Yale Law Journal203,at212(1943):“民主的最高价值是个人的尊严和价值;因此,一个民主社会是一个人们之间相互尊重的社会——在这种社会中,存在着充分的机会可以使个人的才能发展成为对社会有创造性的技术,而且还消除了基于宗教、文化或阶级的歧视。”又参见McDougal,“Law as a Process of Decision:A Policy-Oriented Approach to Legal Study”,pp.67,72."></span>

    这两位学者认为,法律科学欲在全球范围内促进价值的民主化和致力于创造一个自由而富裕的社会,就应当最大限度地降低技术性法律原则(teical legal doe)——它被称为“权威的神话”——的作用。麦克杜格尔说,所有这类法律原则都有一种不妥的习惯做法,即“在成对相反的立场上漂移”。<span class="" data-note=" “The Role of Law in World Politics”,20Mississippi Law Journal253,at260(1949)."></span>概念上的和原则上的自相矛盾是法律特有的,而且法律术语的意义是以这些术语被使用的语境、使用这些术语的人、以及运用这些术语的目的来确定的。因此,依靠原则并不能保证法律的确定性,并且常常会使被社会认为可欲的目的受到挫折。

    因此,拉斯韦尔和麦克杜格尔建议,虽然不应当完全抛弃法律的技术原则,但却应当在很大程度上用一种“政策”的研究进路加以补充;应当根据民主生活的目标和重要问题来阐释关键的法律术语。<span class="" data-note=" Lasswell and McDougal,p.216."></span>法律判决应当被看成是“对社会进程中价值变化的突然事件的回应”。<span class="" data-note=" McDougal,“Law as a Process of Decision:A Policy-Oriented Approach to Legal Study”,p.65"></span>应当对所选择的解决方案给整个社会模式所可能产生的影响进行“目标思考”和功能考虑,并用之代替对定义和规则的强调。法律原则应当被归结为“象征的作用,它们的功能就是为使用它们的人的全部政策服务”。<span class="" data-note=" McDougal,“The Role of Law in World Politics”,p.263."></span>应当避免对法律与政策、formulations de lege lata与proposition de lege fereda做明确的界分。麦克杜格尔指出,“法律规则——无论是从习惯、惯例还是根据其他什么渊源派生出来的——在特定案件中的每次适用,事实上都要求进行政策选择。”<span class="" data-note=" Myres S.McDougal,“Iional Law,Poolicy”,in82Recueil des Cours137,(Hague Academy of Iional Law,1953),p.155.又见p.144."></span>虽然审判机关可以从过去的审判经验中寻求指导,但是它们却应当永远把关注点集中在它们做出的判决对其社会的未来所可能产生的影响方面。<span class="" data-note=" McDougal,“Laower”,46Ameri Journal of Iional Law102,at110(1952)."></span>麦克杜格尔和拉斯韦尔认为,这样一种有关决策过程的未来取向方法比那种机械地操纵传统原则的方法要优越得多。<span class="" data-note="在我的论文“A Decade of Jurispruden the Uates of Ameri:1946~1956”,3Nat.L.For.44,at53~56(1958)中第一次发表了我对拉斯韦尔和麦克杜格尔思想的描述,并在征得该杂志编辑的允许后,在此再版。对这种理论的评价,见上书,pp.56~59."></span>

    虽然这两位论者都认为他们的法律“政策科学”不应当被归为自然法理论,但是我认为,对他们作这样的归类也并不是完全不合适的。为他们所承认的上述八点价值在很大程度上与人们所具有的实际欲求极为符合,因而带有经验主义的性质,但是他们又主张全世界以民主的方式分享这些价值,而这个世界基于的基础则是以尊重人的尊严为最高价值,所以他们的思想似乎也具有某些自然法的特征。

    <h3>第三十八节 新近的其他价值取向法哲学</h3>

    除了拉斯韦尔和麦克杜格尔以外,美国另外一些思想家在近几十年中也开始把他们的关注点转向了法律制度所应当增进的基木价值。虽然自然法或正义取向的法律研究方法的复兴在美国尚未达到西欧那样的深度和广度,但是这种趋势在当下仍在日益加强。

    埃德蒙·凯恩(Edmond ,公元1906~1964年)思想中的许多重要方面都是与美国法理学中的现实主义运动紧密相通的。虽然凯恩也承认理性因素在司法中的重要性,但是他却认为,从广义上讲,法律过程是对具体的、特定的事实情形做出的一种直觉的伦理回应。<span class="" data-note="见尤Edmond ,The Moral decision(Bloomington,1955)."></span>

    凯恩认为,应当从否定的方面而不是肯定的方面去探究正义的问题。凯恩提出,对正义理想所作的肯定性假定“被自然法的著述弄得如此之混乱以致于几乎不可避免地使人想到某种理想型关系、静止的状态或一套认知标准,因此凯恩更倾向于强调“不正义感”或“对不正义的感觉”(sense of injustice)。<span class="" data-note=" ,The Sense of Injustiew York,1949),p.13."></span>不正义感是形成人类生物性天资部分的“理性和移情作用”的一种混合物。正义实质上是补救或防止引起不正义感的一种过程。

    不正义感是如何表现出来的呢?首先,也许是最重要的,促使不正义感产生的原因乃是在某个群体中形成了被该群体成员视为专断的和不具正当理由的不平等现象。“对不正义的感觉憎恶一切任意而不平等的现象”。<span class="" data-note="同上书,p.13."></span>法律引起的不平等必须站得住脚;当某法律区别对待不应区别对待的事物和人时,那么该法律就会变成不正义的法律。

    对不正义的感觉也提出了另外一些要求,例如,要求承认人的价值和尊严、要求公正和认真的裁判、要求在自由与秩序之间维持适当的平衡和要求实现人们共同的预期。<span class="" data-note="同上书,pp.20~22,102以次,111以次."></span>凯恩指出,上述最后一点要求可以两种不同的方式表现出来。第一,如果立法者或法官使人们对法律运作的一致性和连续性的正常预期落空,那么它就会表现出来。对实质性法律所做的任何溯及既往的修改如果影响了以正当方式根据早期法律而进行的交易和行为,那么这种修改便会引起不正义感。第二,如果发生相反的情形,即法律不能应对新的道德信念和新的社会需要,那么也可能产生类似的要求。因此,不遵守稳定性和一致性的承诺,以及违背其对社会和经济生活的新要求做出回应的担当,都可能使实在法成为不正义的法律。为了使法律成为正义的法律,法律就必须在毫无妥协的规则性与匆促的变革之间保持一种不确定的平衡。不正义感“既反对一成不变,又反对冒失的突变;它要求法律按照某种理智的设计进行发展”。<span class="" data-note="同上书,p.22"></span>

    郎·富勒(Lon Fuller,生于1902年)把批判的矛头不仅对准了法律实证主义,而且还指向了法律现实主义。他指出,实证主义的观点一般来讲都是同道德怀疑主义相勾连的。“法律实证主义所隐含的基础通常来讲是这样一种信念,即人可以有效地描述法律是什么,但却不能根据个人的倾向去谈论法律应当是什么”。<span class="" data-note=" Lon L.Fuller,The Law i of Itself(Chicago,1940),p.5."></span>根据他的观点,撇开法律的道德语境去研究和分析法律是不可能的。他指出,法律现实主义者犯了与实证主义者同样的错误,即假设将“实然”与“应然”、实在法与道德做严格界分是可能的和可欲的。<span class="" data-note="同上书,p.60.又见Fuller,“Human Purpose and Natural Law”,3Natural Law Forum68(1958)."></span>

    对富勒来说,法律乃是为了满足或有助于满足人们的共同需求而做出的一种合作努力。每一条法律规则都有旨在实现法律秩序某种价值的目的。由于目的和价值之间存在着密切的联系,所以必须同时把目的既看成是“一种事实,又视作是一种判断事实的标准”。<span class="" data-note=" Fuller,“Ameri Legal Philosophy at Mid-tury”,6Journal of Legal Education457,at470(1954)."></span>既然目的上的考虑和价值上的考虑都渗透在法律的解释和适用之中,因此他认为,在司法过程中也不可能主张“实然”与“应然”的二元论。<span class="" data-note="同上书,pp.472~473.又见Fuller,“Positivism and Fidelity to Laly to Professor Hart”,71Harvard Law Review630,at661~669(1958)."></span>

    富勒坚持认为,对人类美好生活的原则的探寻必须永远是开放的和无限制的。他坚决反对那种把自然法看成是衡量人定法所必须依凭的一套权威的“高级法”原则的观点。他坚决主张说,任何试图预先制定一种永恒不变的自然法典的自然法理论,都是不能够接受的。<span class="" data-note=" Fuller,“A Rejoio Professel”,3Natural Law Forum83,at84(1958)."></span>

    由于“自然法”这个术语与教条主义的和绝对主义的法律和伦理哲学有着广泛的联系,所以富勒建议用一个新的名称来描述那种古老的现象,即“尤诺米克”(eunomics);他把这个术语的含义定义为有关“良好的秩序和可行的安排的理论或研究”。<span class="" data-note=" Fuller,“Ameri Legal Philosophy at Mid-tury”,6Journal of Legal Education457,(1954),pp.477~478."></span>他告诫说,eunomics绝不能企图传授任何具有约束力的终极目的的真理性观念或教条,相反,它必须认清自己的主要任务,即提供一种有关手段方面的理论,而这些手段则是法律秩序为达到某种社会组织形式的目的所必须运用的。<span class="" data-note="同上书,p.478.但是,富勒承认,目的与手段之间存在着一种密切的互动关系,而且所选择的手段有可能影响目的的内容。关于富勒思想的这个方面,见A.P.D`Entrèves,“The Case of Natural Law Re-Examined”,1Natural Law Forum5,at31~32(1956)和Joseph P.Witherspoon,“The Relation of Philosophy to Jurisprudence”,3Nat.L.For.105,at109~113(1958)所做的批判性讨论。"></span>然而,它也可以不局限于关注社会目的的手段问题而努力以科学的方式指出有些社会目标是不可能达到的,因为人类无法为这些目标设计出可行的、容易操作的法律形式。富勒认为,人性中存在着某种恒定性和规则性,而这种恒定性和规则性对法律空想家和工程师那种试图创造崭新的社会形态的欲望设定了限制。<span class="" data-note=" Fuller,“Ameri Legal Philosophy at Mid-tury”,6Journal of Legal Education457,(1954),pp.477~478,480~481."></span>

    富勒认为,法律的完善,主要取决于它用来实现其目的的程序。“使法律成为可能的道德<span class="" data-note="这是Fuller,The Morality of Law一书第二部分的标题,2d ed.(New Haven,1969)"></span>”要求满足下述八个条件:(l)必须制定一些能指导特定行为的一般性规则;(2)这些一般性规则必须予以公布,至少应当对这些规则所指向适用的人加以公布;(3)在大多数情形中,这些规则应当指向未来情势而不应当溯及既往;(4)这些规则应当明确易懂;(5)这些规则不应当自相矛盾;(6)这些规则不应当要求不可能实现的事情;(7)这些规则应当具有适当的稳定性,亦即不应当太过频繁地更改;(8)所颁布的规则与其实际的执行之间应当具有一致性。<span class="" data-note="同上书,pp.38~91."></span>

    富勒把上述八项条件看成是“有关自然法的一种程序观”。<span class="" data-note="同上书,p.96.所谓“程序”,富勒是指“我们所关注的并不是法律规则的实质性目的,而是法院在必须解释和实施那些调整人们行为的规则体系时所采取的方式,如果那种规则体系既要有效,同时又要维持它的宗旨的话”。同上书,p.97."></span>富勒认为,完全不能满足上述法律道德条件中的任何一项条件,并不只是会产生一个坏的法律制度的问题,而是会导致“一个根本不能被宣称为法律制度的东西。也许只有匹克威克(译注:匹克威克乃是狄更斯所著 href='2004/im'>《匹克威克外传》一书中的主人公)会认为,一个无效的合同仍然可以被视为是一种合同”。<span class="" data-note="同上书,p.39."></span>因此,富勒似乎认为,法律制度的内在合法性乃是建立在一种略带有结构性和技术性的要求之上的。然而,他又相信,达到这些要求的法律制度,其实质内容通常来讲也总是合理的和正义的。<span class="" data-note=" H.L.A.Hart对这个结论提出了质疑,Book Review,78Harvard Law Review1281,at1287~1288(1965);Ronald M.Dworkin,“Philosophy,Morality,and Law-Observations prompted by Professor Fuller`s Novel Claims”,113Uy of Pennsylvania Law Review668,at670~678(1965);Robert S.Summers,“Professor Fuller on Morality and Law”,in More Essays on Legal Philosophy,ed.R.S.Summers(Berkeley,1971),pp.126~130."></span>

    杰罗米·霍尔(Jerome Hall,生于1901年)极为关注的乃是这样一个问题,即合理性和道德性是否是法律的“实质”问题,当然,他对这个问题的回答是肯定的。他力主采用一种限制性的实在法定义,这种定义将实在法这一术语局限于“实际伦理权力的规范”(actual ethical power norms),而将“纯粹权力的规范”(sheer power norms)排除在外。<span class="" data-note=" Jerome Hall,Living Law of Democratic Society(Indianapolis,1949),pp.138~139."></span>他确信,国家颁布的规范也可能不具有法律的性质,这是因为它们完全不具道德的内容。为了给建构一种民主的自然法(democratiatural law)奠定基础,霍尔建议,应当把民主理想纳入实在法的实质之中。“我们特别要把‘被统治者的同意’以及民主进程所包含的所有东西纳入实在法的实质之中。这就是我们必须对传统自然法的实在法理论所做的基本修正”。<span class="" data-note="同上书,p.85.对霍尔来说,“被统治者的同意”(sent of the governed)意味着公民积极参与治理过程。同上书,p.89."></span>

    在霍尔看来,法律乃是“形式、价值和事实的一种特殊结合。”<span class="" data-note="同上书,p.131."></span>他指出,法律中的价值成分不仅表达了主观欲求和个人利益,而且还适合于理性的分析。“人们有时会做出与其欲求相反的行为,有时甚至会牺牲自己的利益,这是因为他们决定做正当的事情。然而,自然主义的教条则肯定会把苏格拉底谴责为一个白痴。”<span class="" data-note="同上书,p.69."></span>因为根据价值判断的怀疑论,“在目睹谋杀时感到高兴,正如对冒着生命危险抢救落水小孩的人表示强烈的愤怒一样,都是合理的。”<span class="" data-note="同上书,p.69."></span>的确,解决一个道德问题有时是非常困难的,但这一事实并不能证明如下的结论是正确的:客观评价是不可能的,或者用凯尔森的话来说,正义是一种“非理性的理想”(irrational ideal)。<span class="" data-note="同上书,p.76.参阅本书上文第26节和下文第48节。"></span>

    霍尔始终是一位法律实证主义的强有力的批判家,因为这种实证主义竟然宣称能够在无视自然法理论和社会学法学之有效因素的情形下对法律现象提供一种完全彻底的解释。<span class="" data-note=" Hall,Foundation of Jurisprudendianapolis,1973),pp.54~77;Hall,Studies in Jurisprudend Criminal Theory(New York,1958),pp.31~37."></span>他主张一种“整合性的”法理学(iive jurisprudence),它把对法律的分析研究同对法律有序化的价值成分的社会学描述和认识结合了起来。<span class="" data-note=" Hall,“From Legal Theory to Iive Jurisprudence”,33ati Law Review153,at191~205(1964);Hall,parative Law and Social Theory(Bate,1963),Chs.4and6.又见本书下文第39节"></span>霍尔认为,把法理学的各个方面统一起来的结合点在于“行动”(a)这个概念。“作为行动的法律”(law-as-a)主要依靠的虽然是法律规则和法律概念,但是如果不对法官、行政人员、执法人员日复一日的实践进行研究,人们便不能理解作为一种社会制度的法律。这种实践在某种程度上有时会符合、而有时会在某种程度上背离法律的概念结构。把法律视作行动的观念还把人民大众遵守和服从法律规定、平民百姓同法律工作者之间的互动关系等问题纳入了法理学的研究范围。<span class="" data-note=" Hall,Foundation of Jurisprudence,pp.142~177."></span>

    菲尔姆·诺思罗普(Filmer Northrop,生于1893年)赞同霍尔的观点,认为对法律进行科学的评价是可能的。<span class="" data-note=" F.S.orthrop,The plexity of Legal ahical Exhical Experience(Boston,1959),p.xi."></span>他认为,对法律规范做出科学意义的评价,应当在两个不同的层次上展开。首先,应当对国家所颁布的实在法是否符合一个民族或文化的活法(living law)进行考察。只有当实在法符合一个民族的社会需要和法律需要并从一般意义上讲能够为他们所接受和遵循时,它才能作为一种有效的法律制度发挥作用。<span class="" data-note="同上书,pp.15,41.诺思罗普认为他自己的这个观点与尤金·埃利希的理论大体相符(本书上文第28节已对埃利希的理论做过讨论)。"></span>诺思罗普指出,现在世界上各民族或族群的活法并不是统一的,而是多元的和大相径庭的。这决不意昧着一种文化在社会学上的“实然”便构成了判定其法律制度善与恶的终极标准。“判断当今人的行为和文化制度的那种规范性理想,绝不可能是人的行为和社会制度的实际意义上的‘实然’;否则的话,现状就会是完美无缺的且不再需要进行任何改革和重构了”。<span class="" data-note="同上书,p.240."></span>根据他的观点,适用于文化和文化人的善恶标准是构成一种文化之基础的自然和自然人的哲学的真伪标准。<span class="" data-note="同上书,p.11.又见同上书,p.155:“文化事实之所以有善恶之分,惟一的原因乃是从中派生出文化事实的自然事实的观点有真伪之分。”"></span>诺思罗普认为这种自然及自然人的哲学便是自然法,它包括“内省的或意识的原始材料,它们先于所有的理论和文化,对于任何文化中的任何人的经验而言,它们是给定的”。<span class="" data-note="同上书,p.254.这些事实被诺思罗普称之为“第一顺序的事实”(first-order facts),而他则把文化因素或文化现象称之为“第二顺序的事实”(sed-order facts),同上书。"></span>他论辩说,伦理学只是适用于人的行为和人际关系的那种为经验所证实的自然哲学罢了。被希特勒政府作为行事基础的道德原则,必须被判定是恶的,因为希特勒的行为是(至少部分是)那种能为科学方法证明是谬误的自然人哲学观的结果。<span class="" data-note="同上书,pp.244~246."></span>

    诺思罗普认为,现代世界的自然法既不能根据亚里士多德-托马斯的自然法观念,也不能根据洛克和杰斐逊的自然权利哲学为基础,而必须以得到现代物理学、生物学和其他自然科学(包括心理学)支持的自然和自然人的观念为基础。诺思罗普还坚持认为,必须根据这种自然法理论所可能提供给我们的科学基础来建立一种确保人类生存的行之有效的国际法。从长远来看,只有一个真正普遍的自然法才能缓和或缓解当今世界活法多元化所造成的敌对和紧张,并在各民族之间产生维护世界和平所不可或缺的一定程度的相互理解。<span class="" data-note=" Northrop,“porary Jurisprudend Iional Law”,61Yale Law Journal623,at650以次(1952)."></span>他认为,“垂死的”实证主义“法律科学”——强调法律强力和权力政治——不足以给我们提供妥善地解决原子时代强加在人类头上的严重问题所必需的工具和激励。<span class="" data-note="同上书,p.654;Northrop,The plexity of Legal ahical Exhical Experience(Boston,1959),pp.18,252.关于诺思罗普,见Joyotpaul Chaudhuri,“F.S.orthrop and the Epistemology of Sce”,12South Dakota Law Review86(1967);Edgar Bodenheimer,Book Review,108Uy of Pennsylvania Law Review930(1960)."></span>

    约翰·罗尔斯(John Rawls,生于1921年)所撰写的大著 href='417/im'>《正义论》(Theory of Justice),试图在一种现代化的外衣下复活社会契约论和康德的法律哲学,并试图用它们来反对边沁和穆勒的功利主义。一位评论家认为, href='417/im'>《正义论》“揭示了个人自由和尊严的价值是如何取得一种独立地位的,而这种地位并不是从社会利益的最大化中派生出来的”。<span class="" data-note=" Charles Fried,Book Review,85Harvard Law Review1691,at1693(1972)."></span>象康德一样,罗尔斯把自由定义为拘束的不存在,<span class="" data-note=" John Rawls,Theory of Justice(Cambridge,Mass.,1971),p.202.注意这个论式与康德的法律定义的相似之处,见本书上文第15节,又见本书下文第47节。"></span>而且在他提出的两个基本正义原则中,第一个原则就要求“每个人都应当具有这样一种平等权利,即和所有其他人所享有的同样的自由相并存的最广泛的基本自由权项”。<span class="" data-note="同上书,p.302."></span>罗尔斯实际上还超越了康德,因为他通过下述原则而把平等的概念纳入了其正义理论之中,“社会和经济的不平等应当被安排得:(1)对最不利条件者最具助益,符合正义的补偿原则;<span class="" data-note="这个原则所处理的乃是一代人为了后代的利益而维续一种正义社会的义务。见上书,pp.284~293."></span>(2)在机会平等的条件下,地位和官职对所有人开放”。<span class="" data-note="同上书,p.302.又见pp.150~151.对罗尔斯早期著作中的观点的评价,见Chaim Perelman,Justiew York,1967)pp.39~52;John man,“Justid Fairness”,in JustiOS vol.VI),ed.C.J.Friedrid J.man(New York,1963),pp.147~169."></span>为了满足每个人的利益,存在着这样一个问题,即应当设计出什么样的社会和经济不平等呢?罗尔斯认为,应当根据“原始地位”(这是罗尔斯的新社会契约论的专门概念)这个假设性概念来解决上述问题。如果可以设想,有理性的人通常所关注的是增进他们自己的利益但同时却对具体情况下有关平等或不平等的决定会影响他们本身的特定方式处于无知状态,而且他们会认为某些分配物品、权利、地位、职务的原则是公平的和正义的,那么一个关于分配正义的特定决定便因此是合法的。<span class="" data-note="同上书,pp.17~22,118~192.关于人们在原初状态中在“无知之幕”(veil of ignorance)下进行决定的问题,特别见pp.137~138."></span>但是,这里仍存在着一种可能性,即向平均状况迈进一步的同时也可能导致自由的减少。如果那种情况发生,罗尔斯认为,自由的价值应予以优先的考虑。<span class="" data-note="同上书,pp.215,244,302,541~548.又见同上书,p.204:“只有为了自由的缘故才能限制为第一原则所涉及的基本自由”,及同上书,p.207:“较大的经济利益和社会利益不能成为承认较小的平等自由的充分理由。”关于这个问题,见Joel Feinberg,“Justice,Fairness and Rationality”,81Yale Law Journal1004,at1028~1030(1972)."></span>

    我们还可以从一些现代社会学法学和心理学法学的论著中发现人们对法律有序化中的价值成分的日益强调。菲力普·塞尔茨尼克(Philip Selznik,生于1919年)提出,法律社会学应当象关注法律规范和法律制度的生成渊源一样去关注法律制度所追求的价值目标。因此,社会学“应当对自然法哲学有一种相当亲和的关系。”<span class="" data-note=" Philip Selznick,“Sociology and Natural Law”,6Natural Law Forum84(1961)"></span>社会学不应当把法律仅仅看成是一种以文化为条件的规则的体系,而且还应当把它看作是一种发展道德和满足与道德有关的需求的手段。简而言之,应该考察法律对人类福利所具有的潜在作用。<span class="" data-note="同上书,pp.93,101.又见Selznick,Law,Society,and Industrial Justice(Russell Sage Foundation,1969),pp.8~11,18~34."></span>阿尔伯特·艾伦茨维格(Albert Ehrenzweig,公元1906~1974)则从一个不同的角度出发将价值哲学纳入了其精神分析法理学的脉络之中。塞尔茨尼克所侧重强调的乃是人类精神的一致性和人性的普遍特征,而艾伦茨维格则把法律制度主要看作是旨在缓和个人正义观念冲突的事业。他相信,正义感是所有男人和女人生来具有的,但根据西格蒙德·弗罗伊德的一般心理学理论,他又把正义感的对抗现象和不一致的表现(各种“正义”)主要看作是个人早期发展阶段时无意识因素的产物。当然,艾伦茨维格并不否认人们就法律制度所服务于的基本价值有可能达到某种程度的一致性。<span class="" data-note=" A.A.Ehrenzweig,Psyalytic Jurisprudence(Leiden,1971),pp.145~158,182~206."></span>

    希特勒第三帝国跨台后,价值取向的法律哲学在德国和奥地利得到了迅速的复兴。杰出的德国法学家古斯塔夫·拉德布鲁赫(Gustav Radbruch)从价值相对主义到明确(尽管是以一种相当温和的方式)接受自然法思想的这一转变,强有力地推动了这种思潮的发展;这种思潮强调指出,法律的作用在于保护人的尊严、自由和个人生活与社会生活中的其他实质性价值。<span class="" data-note=" Edgar Bodenheimer,“Significe Development in German Legal Philosophy since1945”,3Ameri Journal of parative Law379(1954),该文描述了第二次世界大战后德国法理学的早期发展。关于拉德布鲁赫的观点,见本书上文第34节。"></span>海尔姆特·科因(Helmuat g,生于1912年)的法律哲学在方法论方面明显地受到了埃德蒙·胡塞尔(Edmund Husserl)、马克斯·舍勒(Max Scheler)和尼科拉·哈曼(Nicolai Hartmann)所倡导的现象学的影响。现象学是一场哲学运动,它承认客观上存在受制于直觉认知的价值领域。<span class="" data-note=" J.M.Boski描述了这场现象学运动:J.M.Boski,The Method of porary Thought(Dordrecht,1965),Ch.II,关于胡塞尔,舍勒,尤其是Hartmann,见Wolfgang Stegmueller,Main Currents in perman,British,and Ameri Philosophy(Bloomington,1970),chs.II,III,and VI."></span>就科因法理学的内容来看,它乃是对古典的个人自由主义和经济自由主义哲学的一种重述,当然也作了某些修正。

    科因认为,国家的义务便是保护个人的基本权利和自由,其中包括肢体的完整、个人隐私、个人名誉的维护、私有产权、反对欺诈和哄骗、言论和集会的自由。科因承认,不可能无限地和绝对地实现这些权利。它们要服从增进公共福利所必要的某些限制,但是这些权利的核心和实质却不能受到限制。科因认为违反自由和正义这一最高原则的法律,并不是无效的,然而在极端的情形下,它却可以证明人民或执法当局所采取的积极的或消极的抵制是正当的。<span class="" data-note=" Helmuat g,Grundzuge der Rechtsphilosophie,2d ed.(Berlin,1969).g在早些时候在其所著Die Obersten Grundsatze des Rechts(Heidelberg,1947)一书中所阐释的这些观点,在某种程度上被其后期著作中的观点取代了。"></span>

    构成现象学运动之基础的价值哲学也成了海因里希·亨克尔<span class="" data-note=" Heinrich Henkel,Einfubrung in die Rechtsphilosophie(Munich,1964).关于亨克尔,见Karl Engisch,“Ret Development of German Legal Philosophy”,3Ottawa Law Review47,at49~62(1968)"></span>(Heinrich Henkel)、卡尔·英格希<span class="" data-note=" Karl Engisch,Die Idee der Koisierung i uswissenschaft unserer Zeit(Heidelberg,1953);Engis Weltbild des Juristen(Heidelberg,1950);Engisch,Einfubrung in das Juristische Denken,2d ed.(Stuttgart,1956)"></span>(Karl Engisch)和莱因霍尔德·齐普鲁斯<span class="" data-note=" Reinhold Zippelius,Das Wesen des Rechts,3rd ed.(Munich,1973)."></span>(Reinhold Zippelius)等论者的研究的基础。但是,上述三位论者却与科因不同,因为他们在法律价值问题上所采取的乃是一种较为相对主义的文化取向的立场,而不承认那种极端的主观主义价值论。

    虽然在第二次世界大战以前,凯尔森的纯粹法律理论和维也纳圈子的逻辑实证主义对奥地利的法律思想具有支配性的影响,<span class="" data-note="关于凯尔森,见本书上文第26节。关于逻辑实证主义,见本书上文第24节。"></span>但是在第二次世界大战后,自然法思想在奥地利仍得到了复兴。阿尔弗雷德·维德罗斯<span class="" data-note=" Alfred Verdross,Abendlandische Rechtsphilosophie,2d ed.(Vienna,1963);Verdross,Statisches und Dynamisches Naturrecht(Freiburg,1971)."></span>(Alfred Verdross)和雷纳·马西科<span class="" data-note=" RenéMarcic,Rechtsphilosophie:Eine einfubrung(Freiburg,1969);Marcic,Recht,Staat,Verfassung(Vienna,1970).关于他思想的简介,见Marcic,“The Persistence ht-Law”,1973Archiv fur Rechts-und Sozialphilosophie87."></span>(RenéMarcic)以极为精妙的和不同的形式提出了对亚里士多德和托马斯法律哲学思想的现代诠释。他们对法律和正义的思考极为繁复,所以很难加以概括,而且令人遗憾的是,他们的主要著作至今没有被翻译成英文。

    以存在主义(existentialism)著称的哲学运动也对法律哲学产生了影响,尽管它对法律有序化的问题的影响,仍是个遭到质疑和颇有争议的问题。<span class="" data-note="关于存在主义的一般理论,见B.A.G.Fuller and Sterling McMurrin,A History of Modern Philosophy,3d ed.(New York,1955),Vol.II.pp.603~612;Stegmueller,Main Currents in perman,British,and Ameri Philosophy(Bloomington,1970),chs.IV and V.存在主义与法律之间的关系,见Anthony R Blackshield,“The Importance of Being:Some Refles oentialism iion to Law”,10Natural Law Fourm67(1965);Edgar Bodenheimer,“Classicism and romanticism in the Law”,15U.C.L.A.Law Review915(1968);Hans Welzel,Naturrecht und Materiale Gerechtigkeit,4th ed.(Gottingen,1962),pp.209~219"></span>德国法学家沃纳·梅霍佛<span class="" data-note=" Werner Maihofer,Recht und Sein(Frankfurt,1954);Maihofer,Naturrecht als Existe(Frankfurt,1963)"></span>(Werner Maihofer)和埃里奇·费克纳<span class="" data-note=" Erich Fecher,Rechtsphilosophie,2d ed.(Tubingen,1962);Fecher,“Ideologische elemente in positivistis Rechtsanschauugen”,1970Archiv fur Rechts-und Sozialphilosophie(Beiheft No.6)199."></span>(Erich Fecher)从存在主义的前提出发研究了法律哲学,而丹麦学者乔治·科恩(Ge )则提出了一种司法过程的观点,这种观点乃是以这个哲学运动对审判和法律推理所具有的意义(他所认为的那种意义)<span class="" data-note=" Geory ,Existentialism and Legal Sce,transl.G.H.Kendal(Dobbsferry,N.Y.,1967)"></span>为基础的。与现象哲学一样,存在主义对法律中的价值(区别于纯粹经验的或逻辑的)因素给予了极大的关注,但是它对旨在建构一种以绝对而不变的规范为基础的自然法体系所作的各种努力却持怀疑态度。

    现象学和存在主义对法律哲学的影响也可见之于影响极大的墨西哥法律哲学家路易斯·雷加森斯·西克斯(Luis Res Siches,生于1903年)的著作中。他赞同德国哲学家马克斯·舍勒和尼科拉·哈曼的观点,认为价值是理想型目标,并不存在于空间和时间之中,但是它们仍可以主张一种客观的和先验的效力。<span class="" data-note="见Max Scheler,Der Formalismus ihik und die Materiale Wertethik,3rd ed.(Halle,1927);Nicolai Hartmahics,transl.S.Coit(London,1932),Vol.I"></span>诸如真、善、美、正义和安全等价值,都属于这一理想的范围;我们无法通过经验或感觉认知获得它们,但却可以通过直觉过程去感触它们。人是一个属于两个世界的公民,一个是自然的世界,另一个是价值的世界,而且人还致力于在这两个世界之间架起一座桥梁。<span class="" data-note=" Luis Res Siches,“Human Life,Society,and Law”,in Latin-Ameri Legal Philosophy,transl.G.Irela al.(Cambridge,Mass.,1948),pp.18~26,39."></span>

    根据雷加森斯·西克斯的观点,法律本身并不是一种纯粹的价值,而是一个旨在实现某些价值的规范体系。它的首要目的是实现集体生活中的安全;人类之所以创制法律,乃是因为他们想使他们的人际关系与财产关系得到保护和具有确定性。然而需要指出的是,尽管雷加森斯·西克斯认为安全是法律的首要目标和法律存在的主要原因,但对他来说,安全却不是法律的最高目标。法律的最高目标和终极目标乃是实现正义。安全和不可违背的规律性实属于法律概念的一部分,但正义却不是。<span class="" data-note="同上书,pp.118~123."></span>如果法律秩序不表现为一种安全的秩序,那么它根本就不能算是法律;而一个不正义的法律却仍然是一种法律。

    根据雷加森斯·西克斯的观点,法律评价的任务乃在于寻找制定实在法内容时所应考虑的价值标准。他认为,激励所有立法的最高价值应当是对个人的保护。他断然否认超个人主义的和集体主义的哲学,因为这类哲学认为人是生产文化事物的一种工具或服务于国家目的的一种工具。<span class="" data-note="同上书,pp.320~329.关于这一点,见本书上文第34节对拉德布鲁赫法律哲学的讨论。"></span>对他来说,法律的作用只在于保护自由、人身不可侵犯、最低限度的物质满足,以使个人得以发展其人格和实现其“真正的”使命。<span class="" data-note=" “社会和国家必须承认个人的道德自主性,决不能把他仅仅当作整个社会的一部分来对待。个人是社会的一个成员,而同时又高于社会,因为他是一个人,而社会却永远不能成为人”。Res Siches,“Juridical Axiology in Ibero-Ameri”,3Natural Law Forum135,at155(1958).关于他的思想的总结(西班牙语),见Res Siches,Panorama del Pensamiento Juridi el Siglo XX(Mexico City,1963),Vol.I,pp.488~547.又见其所著Tratado General de Filosofía del Derecho,2d ed.(Mexico City,1961)."></span>

    <h3>第三十九节 结论性意见</h3>

    在前述章节中,我们已经详尽地探究了法理学领域的某些方面,当然还有一些方面尚未论及。尽管我们只讨论了思想家们从文明早期直至当下所提出的无数法学理论中的一部分,但我们在这些法律观点中却洞见了大量的疑异和分歧。关于法律控制所应达到的目的以及行使这种控制所应采取的方法的问题,法律哲学家们似乎还未取得实质性的一致意见。那么我们是否应当对探寻法律的终极真理抱失望态度,并放弃寻求指导司法的理念与原则呢?法理学学者们是否能比仅仅表述某种促使其想象并抓住其感情的有关法律理想的个人偏好做得更多呢?我们是否能够在前述章节所审视的大量复杂的法律理论中找到一条贯穿其始终的线索呢?

    人们可以注意到,上述法律理论中的绝大部分观点所关注的都是通过法律的社会控制所应追求的最高目标,就此而言,它们都是规范性的。换言之,它们所处理的乃是法律生活的“应然”问题而不是“实然”问题。这个概括不仅可以适用于大多数自然法理论、适用于超验的唯心主义哲学、适用于功利主义,而且也同样可以适用于社会学法学的一些观点。这些不尽相同的法理学流派就法律控制所要达到的确当目标和目的提出了繁复多样的观点。平等、自由、服从自然或上帝的意志、幸福、社会和谐与社会连带、公共利益、安全、促进文化的发展——所有这些和其它一些价值被不同时代的不同思想家宣称为法律的最高价值。<span class="" data-note="参见那份极富启发意义的“最高价值”表(list of“top values”):Arnold Brecht,Political Theory(Prion,1959),pp.303~304."></span>我们是否有可能在这些似乎不一致的观点间做出理性的选择?或者,我们是否必须断言这些观点只是提出这些观点的论者们各自主观且非理性的偏爱,因而认为它们不具有客观的效力呢?

    经过比较认真的思考以后,我们就会看到,整个状况并没有乍看上去那般令人沮丧。如果我们接受这样一个命题,即“真理是任何特定时间人们经验的总和”,<span class="" data-note=" Hyman Levy,A Philosophy for a Modern Man(New York,1938),p.309"></span>以及根据新的、更为广泛的经验来看,过去的真理会显得既片面又不完全,那么与非理性的求全责备相比,我们就会对评价法律哲学的历史和现状问题获得一种更好的认识角度。法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦,在同一时间里想用一盏探照灯照亮每一间房间、凹角和拐角是极为困难的,尤其当技术知识和经验受到局限的情况下,照明系统不适当或至少不完备时,情形就更是如此了。我们不用象逻辑实证主义者所主张的那样,认为从科学的观点看,历史上的大多数法律哲学都应当被打上“胡说”的印记,<span class="" data-note="见本书上文第24节。"></span>相反,我们似乎可以更为恰当地指出,这些学说最为重要的意义乃在于它们组成了整个法理学大厦的极为贵珍的建筑之石,尽管这些理论中的每一种理论只具有部分和有限的真理。随着我们知识范围的扩大,我们必须建构一种能够充分利用人们过去所做的一切知识贡献的综合法理学(syic jurisprudence),尽管我们最终仍可能发现,我们所描述的法律制度的整体图式必定也是不全面的。

    杰罗米·霍尔从一种与本书相似的方法论和认识论的前提出发也提出了强烈的呼吁,要求当今的学者努力创建一门“整合的法理学”(iive jurisprudence)。<span class="" data-note=" Hall,“Iive Jurisprudence”,in Studies in Jurisprudend Criminal Theory(New York,1958),pp.25~47;又见Hall,“Reason ay in Jurisprudence”,7Buffalo Law Review351,at388~403(1958).关于霍尔,又见本书上文第38节。"></span>他严厉地批判了法理学中那种“以单一因素去阐明复杂现象的谬误”,尤其是那种试图将法学理论中的价值因素、事实因素和形式因素彼此孤立起来的企图。霍尔认为,今天所需要的乃是对分析法学、对社会和文化事实的现实主义解释以及自然法学说中有价值的因素进行整合,因为法理学中的上述各部分既密切相关、又相互依赖。<span class="" data-note=" Hall,“Iive Jurisprudence”,p.44"></span>德国法律哲学家埃里奇·费克纳也追求类似的目标,他对影响法律发展的种种“理想”因素和“现实”因素进行了极具意义的探索,而且还对法律秩序各种因素之间的联系和关系做出了极具意义的论证。<span class="" data-note=" Feer,Rechtsphilosophie:Soziologie uphysik des Rechts,2d ed.(Tubingen,1962)"></span>

    我们应当认为这样的想法和努力是合理的和建设性的。我们的历史经验告诉我们,任何人都不可能根据某个单一的、绝对的因素或原因去解释法律制度。一系列社会的、经济的、心理的、历史的和文化的因素以及一系列价值判断,都在影响着和决定着立法和司法。虽然在某个特定历史时期,某种社会力量或某种正义理想会对法律制度产生特别强烈的影响,但是根据惟一的社会因素(如权力、民族传统、经济、心理、或种族)或根据惟一的法律理想(如自由、平等、安全、或人类的幸福),却不可能对法律控制作出一般性的分析和解释。法律是一个结构复杂的网络,而法理科学的任务就是要把组成这个网络的各个头绪编织在一起。由于这是一个巨大且棘手的任务,所以为了适当地践履这个任务,在法理学学者之间进行某种劳动分工也实是不可避免的。

    只需列举为数不多的几个例子就足以说明进路单一的、维度单一的法律理论只具部分效力,而且在整体上也是不充分的。就法律控制的目的而论,越来越清楚的是:平等、自由、安全和公共利益都不应当被假设为绝对价值,因为它们都不能孤立地、单独地表现为终极和排他的法律理想。所有上述价值既相互结合又相互依赖,因此在建构一个成熟和发达的法律体系时,我们必须将它们置于适当的位置之上。<span class="" data-note="这个观点将在本书第二部分做详尽阐述。"></span>主张理性本身或宣称经验本身应当成为我们司法的指导原则,也同样都是片面的。正如庞德所恰当指出的,在法律的生命中,“理性同经验一样都具有各自的作用。法学家们提出了特定时空之文明社会的法律要求,亦即有关关系和行为的各种假设,并用这种方法为法律推理得出了各种权威性的出发点。经验在这个基础上为理性所发展,而理性则受到经验的检验”。<span class="" data-note=" Roscoe Pound,Social trol Through Law(New Haven,1942),p.112."></span>

    历史法学派在丰富法律知识方面做出了重大的贡献,因为它指出,一个民族的精神在创建一个伟大的法律制度时会发挥它的作用。<span class="" data-note="见本书上文第18节。"></span>例如,人们很难否认这样一个事实,即罗马人拥有创造一个以理性和一致性为特征的法律制度的能力,而另一个同样具有天赋的民族——希腊人——却相当缺乏这种能力。英国人对具体情势的要求所具有的那种实际判断和直觉意识,对建立惟一能与罗马法并驾齐驱的法律体系做出了贡献。但是另一方面,当历史法学派把民族意识和民族特性提升到法律进化的主要动力的地位时,它便误入了歧途。历史法学派并不能够充分地解释为什么罗马法在古代社会衰落了几个世纪后又在一个崭新的、不同的文明中得以复兴。历史法学派也同样不能解释为什么德国和瑞士的法律制度能够被移植到土耳其和日本这样的国家并能够在那些国家中起<dfn>?99lib.</dfn>到令人满意的作用。历史法学派之所以会有上述缺陷,乃是因为它未能充分地认识到法律中的理性因素,亦即使一个国家利用另一个国家的法律制度成为可能的因素,如果这个制度制定得很好,而且能够服务于采纳它的国家的经济和社会的需要。一个真正伟大的法律制度将具有这种性质,即它能使法律制度超越民族性的局限,而且至少在某种程度上它能使该法律制度在精神价值和实际价值方面具有普遍的意义。

    马克思的法律理论认为,社会的生产方式构成了法律制度的基础,并且论证了存在于经济和法律之间的密切关系。<span class="" data-note="见本书上文第21节。"></span>但是这种理论对法律进化中的其他因素却没有予以充分的关注。在对法律制度进行充分的社会学分析过程中,实际上还必须对权力关系、基本的生物事实、人类学材料、宗教信仰、意识形态和价值体系以及明确的理性命令做适当的考虑。<span class="" data-note="见Feer,Rechtsphilosophie:Soziologie uphysik des Rechts,2d ed.(Tubingen,1962),pp.53~111"></span>再者,马克思的法律理论将其侧重点完全放在了法律控制的阶级性方面,而未能足够重视这样一个事实,即法律常常调节和调整的乃是相互冲突的群体利益。<span class="" data-note="见Pound,Interpretations of Legal History(Cambridge,Mass.,1930),pp.92~115."></span>

    实证主义把法律定义为主权者的命令,由此揭示了现代民族国家的法律所具有的一个不容忽视的特征。实证主义的分析观还使我们意识到了这样一个事实,即从技术教条的角度出发对法律概念进行仔细的解释,会大大有助于法律制度的明确性和一致性。但在另一方面,分析实证主义把法律同心理、伦理、经济和社会等基础切割开来的趋势(汉斯·凯尔森在这方面表现得尤为突出<span class="" data-note="关于凯尔森,见本书上文第26节。"></span>),则使我们对法律制度所能达致的自主性和自足性的程度产生了一种误识。我们必须承认,法律在一个孤立封闭的容器中不可能得到健康发展,而且我们也不能把法律同其周围的并对它无害的非法律生活隔离开来<span class="" data-note="见本书下文第46节。"></span>。

    此外,分析实证主义,尤其是在凯尔森的纯粹法学中,极大地夸大了法律作为一种外在强制体系的特点。这种观点对德国公法教师赫尔曼·赫勒(Hermann Heller)的意见未能给予充分的认识,赫勒指出,“为了保护社会秩序的基础和维护政府的权力,任何政府都不能只依靠它所拥有的强制工具。政府必须始终追求合法化,即它必须设法把公民结合在尊重政府对权力的要求的价值和意志的共同体中;它还必须通过对理想的信奉来努力证明它对权力要求的正当性,并且努力使国民以承认规范性义务的方式在内心中认可这种要求”。<span class="" data-note=" Staatslehre(Leiden,1934),pp.87~88.关于这个问题,见本书下文第59节。"></span>当法律社会学家N·S·蒂玛谢夫(N.S.Timasheff)把法律看作是“道德和命令的协调”时,他所指的乃是这样一个事实,即在任何切实可行的法律体系中,为了确保有效地实现一定的行为模式,有组织的权力必须与群体信念相结合。<span class="" data-note="见An Introdu to the Sociology of Law(Cambridge,Mass.,1939),pp.15,245~248."></span>过分强调法律中的权力因素而轻视其中的道德和社会成分,则是极为错误的。

    现实主义在纠正分析法学片面强调规范和概念的取向方面做出了贡献,它使我们注意到主观感情因素和环境所产生的先入为主倾向常常会侵入审判过程之中。<span class="" data-note="见本书上文第32和33节。"></span>但是,法律现实主义对法律规则和法学理论在实际的法律生活中的作用却没有予以足够的重视。它有时给我们(特别是在杰罗米·弗兰克的理论当中)呈现的是一种过分强调司法专断和民事法官判决的图景,却未能给我们提供一幅人类在其能力所能达致的范围内维持法律理性和一致性的蓝图。

    令人最感遗憾的是,一些实证主义和法律现实主义的代表人物——最著名的是汉斯·凯尔森和阿尔夫·罗斯——甚至对法律秩序的价值都持过分怀疑的态度。<span class="" data-note="见本书上文第26和33节。"></span>他们两人都认为,正义问题是一个虑假问题,是一个根本无法根据理性分析而被明智探讨的问题。例如,罗斯认为,“正义”和“不正义”这两个词语对于评价某条法律规则或某个法律制度来讲实际上不具有任何意义。“正义根本就不是立法者的指南”。<span class="" data-note=" Alf Ross,On Law and Justice(Berkeley,1959),p.274."></span>

    事实上,在人际关系中实现正义的问题,乃是通过法律进行社会控制的最具挑战性的和最为重要的一个问题,一个决不是不受理性论证方法支配的问题。<span class="" data-note="关于正义与合理性之间的关系问题,我将在本书下文第48节展开讨论。关于伦理学中的合理性问题,又请见Morris R.,Reason and Nature(Glencoe,III.,1931),pp.438~449."></span>运用这种理性方法并不要求人们在评断某种法律措施的正义问题时做到一致性和普遍性。它只要求人们用不偏不倚的、宽宏的态度去处理这个问题,并从各个角度去评价与之有关的问题,同时考虑受到该法律影响的所有的人或群体的利益及其关注的问题。在构成某项法规基础的心理学、生物学、和社会学假设方面的科学知识状况,为我们理性地评价某一法律或某套法律的正义问题提供了一项重要的指南。<span class="" data-note="关于正义与真理之间的关系问题,见Brecht,Political Theory(Prion,1959),pp.401~416."></span>例如,如果某项调整种族关系的法律建立在一种被生物科学最先进的发现证明是站不住脚的种族理论基础之上,那么它就不可能是正义的。

    对正义的探求是永无止境的,而且充满了困难。但从另一方面看,它也得到了一些在客观上可以被证明的因素的帮助,如存在着文化评价方面的一致性,这种一致性主要是基于这样一个事实,即在人类的历史上,对生命的肯定大大超过了对生命的否定。<span class="" data-note="见本书下文第50节和Edgar Bodenheimer,“Province of Jurisprudence”,46.L.Q.1(1960)."></span>法理学学者没有理由不对正义的法律秩序的基础进行探究,即使这个任务可能有必要从侧面涉入哲学人类学和其它非法律学科的领域。社会科学不能拒绝考虑“善社会”的问题,也不应当把这一责任推给政治家和立法者,因为他们所全神关注的乃是那些在当时迫切需要解决的实际问题。如果最有才智的人也因认为正义是一个毫无意义的、空想的、非理性的概念而放弃探索法律中的正义与公正问题,那么人类就有退回到野蛮无知状态的危险。在这种状态中,非理性将压倒理性,黑暗的偏见势力就可能摧毁人道主义的理想并战胜善良与仁慈的力量。

    现在,我们拟对以前的许多法学理论所具有的那种片面性作最后一点评论。关于这种缺陷的部分原因,我们必须到产生这些理论的历史条件中去寻找。每个历史时代都面临着一些社会控制的重大问题,而这些问题则需要最有才智的人运用其智慧去加以解决。为我们所知晓的许多绝对的法律哲学都表明,法律思想家都试图激励他们同时代的人去关注他们各自时代所存在的某些尖锐且迫切需要解决的问题;当然,这种企图可能是以一种过分戏剧化的方式实现的。因此,在社会制度不平等极为凸显并引发威胁社会基础的强烈不满的时代,有洞见的法律思想家所提出的法律哲学便会着重强调需要较多的平等,尽管现状的辩护士也会不乏其人。在遭到混乱和无政府主义所危及的社会制度中,人们必定会期望强调秩序和法律安全,而这一点已然得到了托马斯·霍布斯的法律哲学的证明。在一个政治上实行专制主义的时代,人们则可能倾向于在政治控制所确定的限制范围内或者甚至在无视这种限制的情形下强调法律中的反专制主义因素。

    要完全克服上述各种理论的局限性是不可能的。在对法学理论作了这番历史审视之后,我们将无意对所有可被恰当地视为属于法理学领域的论题和争点的问题做全面的思考。与一般的传统做法一样,或许是受必要性的规定,我们也将在探讨法理学的问题方面采纳一种有选择的和侧重取向的研究进路。尽管在叙述中我们将力求避免片面性和教条主义,但是我们在研究法律的特征和相关问题的时候,重点仍将集中在那些为我们的时代应予特别关注和优先考虑的方面。

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