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    <h3>第八节 导 言</h3>

    在中世纪的欧洲,天主教会是生活的中心。教会控制着教育和科学,而神学则位于众门科学之首。所有知识都源出于基督教的信仰之中,亦即罗马教会所阐释的那种信仰。只有通过教会及其显要人物的干预,人们才有可能趋近终极真理。

    16世纪时,天主教会对精神生活的支配地位受到了来自新教方面的打击。新教对《圣经》教义作了重新解释,例如,它把“所有的灵魂在上帝面前都具有平等的价值”的教义重新解释为每个人都有权直接同上帝交流,而毋需通过教士的中介。因此它愿意给予个人以一种比前几个世纪所赋予他的更大的自主权,以对上帝的意旨和生活指导原则形成自已的认识。

    16世纪时,欧洲许多国家都对等级制度发起了攻击,其锋芒直指天主教的精神秩序和封建主义的世俗秩序。在经济领域中,它的主要目标是反对封建的经济制度以及与其共存的农奴制和行会制度。在政治领域中,则表现出了反对封建贵族及其特权的新方向。那些在摧毁等级制度方面获得成功的国家,最终强化了世俗的、个人主义的和自由主义的力量在政治、经济和知识生活方面的作用。

    在法律领域中,一种新的自然法哲学在现代社会之前的几个世纪中占据了支配地位。我们把这种自然法哲学称之为古典时代的自然法(natural law of the classical era)。17、18世纪,这种古典自然法哲学以各种各样的形式在欧洲盛行。它是新教革命引起的改造欧洲的各种力量在法律方面的副产品。然而,并不象有些人所断言的那样,古典自然法与中世纪的和经院主义的法律理论彻底决裂了。实际上,亚里士多德和经院主义的理论同古典自然法学者的理论有着千丝万缕的联系,前者对后者的影响很大,对17世纪的自然法哲学则影响更大。然而另一方面,尽管古典自然法学的代表人物对古典自然法所持的观点不尽相同,但是古典自然法仍具有某些明显独特的特征,使人们必须将它区别于中世纪和经院主义的自然法。首先,它完成并强化了法学与神学的分离;实际上,托马斯早就通过把法律界分为反映神意的法律(divinely revealed law)和可以为人之理性辩识的自然法而为此一发展趋向奠定了基础;其次,中世纪经院主义哲学家坚决趋向于把自然法的范围局限在少数几项首要原则和基本要求之内,而古典自然法学家则倾向于对那些被认为可以直接从人的理性中推导出来的具体而详细的规则体系做精微的阐释。这一新时代的法律思想家认为,理性的力量普遍适用于所有的人、所有的国家和所有的时代,而且在对人类社会进行理性分析的基础上能够建构起一个完整且令人满意的法律体系;第三,后中世纪的自然法在其所经历的缓慢的发展过程中,逐渐将其侧重点从那种以人的社会性为客观基础的理性法转向强调这样一种论说,而其间起支配作用的乃是人的“自然权利”、个人志向和幸福。后中世纪的自然法的这种观点在美国得到了广泛的支持,因为这种观点有着强烈的个人主义倾向和诉求。<span class="" data-note="见本书下文第12节。"></span>最后,通过逐渐的发展,古典自然法哲学在其研究进路方面也完成了一个从对人性的目的论知识进路到因果论和经验论知识进路的转换。亚里士多德和托马斯·阿奎那都把他们的自然法理论建立在这样一幅人的图景之上,按照此一图景,人们努力奋斗使自身完善,而且作为一种理性的和社会的存在,人自身就具有充分发展的潜力。除非有病态和“非自然”等障碍的干扰,否则这种发展将会使人的真正的“本性”完全成熟起来。因此,根据这种理论,“本性”(nature)或多或少被认为是人的最大的潜力。<span class="" data-note="关于人的目的icago,1953),pp.64-76.tra:Hans Kelsen,“Plato and the Doe of Natural Law,”1论观念的现代诠释,见John Wild,Plato`s Modern Enemies and the Theory of Natural Law(Ch4Vanderbilt Law Review23,at27-33(1960)."></span>在霍布斯、洛克、斯宾诺莎、孟德斯鸠以及其他古典自然法学的代表人物的努力下,则形成了另外一种关于人的观念,这个观念乃是以对人的特性的考察和对决定或影响人的行为的因果律的研究为基础的。因此,现代自然科学和心理学的兴起,也对自然法理论的发展历史产生了影响。

    现代伊始,古典自然法学遇到了另一种理论的挑战;从某些方面来看,这种理论也是那些与促进形成理性主义的个人主义的自然法哲学相同的政治、社会和经济力量的一种产物。它就是raiso(国家理由)的理论,并在意大利政治哲学家尼古洛·马基雅维利(Niachiavelli,公元1469~1527年)的著作中得到了最有影响的系统阐述。马基雅维利颂扬国家的无限权力并主张公共生活中的伦理原则应当完全服从于管理国家的政治需要。立基于他所描绘的一幅充满了人的情绪化、软弱和邪恶的图景,他劝告统治者无情地、玩世不恭地将他们的国民当作工具来使用,以建立强有力的统一的国家。他认为,这个目的可以证明统治者运用那些被纯粹道德观所根本唾弃的手段是正当的。

    为了理解“国家理由说”的历史意义,我们就必须记住,中世纪以后在欧洲发生的个人解放运动乃是与主权的和独立的民族国家的兴起紧密联系在一起的。这些国家都力图使自己从中世纪大帝国的统治中解放出来,因为这种帝国在当时的欧洲大部分地区还仍然存在着。这场民族解放运动乃是反对封建主义和天主教会关于“信奉教皇极权”(ultramontane)主张的一部分。新兴的民族国家大多是由专制君主统治的,这些君主为了确立和加强其国家的权势和威望,都竭力主张政治行动的自由。就此而言,国家主权原则为那些君主们提供了反对普遍神圣帝国的主张和抵制其他国家可能进行的干涉的武器;而法国政治哲学家让·博丹(Jean Bodin,公元1530~1597年)则是详尽阐释国家主权原则的第一人。但是在另一方面,试图使个人公民服从国家需要的国家理由说,也为君主们提供了一种压制其国民的武器。在此一时期,欧洲所有的政治思想家都试图以某种方式调和自然法原则的主张(这些主张认为存在着一种优于政治力量并独立于政治力量的法律)与国家理由原则的要求(这些要求试图保护国家及其统洽者的权利)。从一般意义上看,我们可以说,一开始在西欧,后来在美国,自然法哲学占了上风,而在中欧,国家理由原则则占据了优势,尽管它未能完全击败自然法学派的主张。我们常常可以通过参考17和18世纪政治法律思想家试图揉合及调和国家理由与自然法这两个相互冲突的原则时所采用的不同方法去解释他们观点中的差异。

    古典自然法哲学的发展,或许可以分为三个时段。这三个时段与这一时期的社会、经济和知识的发展阶段大体同步。第一阶段是文艺复兴和宗教改革以后发生的从中世纪神学和封建主义中求解放的过程,其标志是:宗教中新教的兴起、政治上开明专制主义的崛起、经济中重商主义的出现。这一发展过程在德国要比在西欧其他诸国持续的时间都长。格老秀斯、霍布斯、斯宾诺莎、普芬道夫和沃尔夫的理论均属于这一时期的杰作。<span class="" data-note="见本书下文第9和10节。"></span>这些学者的理论有一个共通点,就是他们都认为自然法得以实施的最终保障应当主要从统治者的智慧和自律中去发现。第二阶段约始于1649年英国的清教改革。该阶段以经济中的自由资本主义,政治及哲学中的自由主义为其标志;而洛克和孟德斯鸠的观点则是这一时期的代表性观点。他们都试图用一种权力分立(a separation of powers)的方法来保护个人的天赋权利(natural rights),并反对政府对这些权利的不正当侵犯。<span class="" data-note="见本书下文第11节。"></span>第三时段的标志乃是对人民主权(popular snty)和民主的坚决信奉。自然法因此取决于人民的“公意”和多数的决定。这一阶段最杰出的代表人物是法国政治思想家让·雅克·卢梭。<span class="" data-note="见本书下文第13节。"></span>自然法学发展中的第三个阶段对法国政治制度的发展产生了深刻的影响,而第二阶段的自然法理论则在美国占据了优势。<span class="" data-note="见本书下文第12节。"></span>

    <h3>第九节 格老秀斯和普芬道夫</h3>

    伟大的荷兰法学家和思想家雨果·格老秀斯(Hugo Grotius,公元1583~1645年),不仅是现代国际法的鼻祖之一——如果不是惟一的鼻祖,而且也是一种颇有影响的自然法哲学的创始人。在将法律科学与神学和宗教分离的过程中,格老秀斯为世俗的和理性主义的现代自然法观奠定了基础。他指出,人的特性中有一种对社会的强烈欲求,亦即对社会生活的欲求——“这并不是指任何一种生活,而是指按照他们的智识标准跟那些与他们自已同属一类的人过和平而有组织的生活。”<span class="" data-note=" De Jure Belli ac Pacis,Transl.F W.Kelsey,The Classics of Iional Law(Oxford,1925),Proleg.6.关于格老秀斯,又见F.J.C.Hearnshaw,“Hugo Grotius,”in The Social and Political Ideas of Some Great Thinkers of the Sixteenth aeenth turies,ed F.J.C.Hearnshaw(London,1926),pp.130-152."></span>他驳斥了古希腊怀疑论者卡内迪斯(eades)的假设,即人受其本性所驱使而只追求私利;他还认为,人天生就具有一种能使他们在社会中和平共处的社会生活能力。凡是符合这种社会冲动、符合作为一种理性的社会存在的人的本性的,便是正确的和正义的;凡是扰乱社会和谐而与之对立的,便是错误的和不正义的。格老秀斯把自然法定义为“一种正当理性的命令,它指示:任何与合乎理性的本性相一致的行为就有一种道德上的必要性;反之,就是道德上罪恶的行为。”<span class="" data-note=" De Jure Belli ac Pacis,Bk.I,Ch.1.X.1."></span>“即使我们应当承认我们并不承认的东西——因为这并非一种极恶——即上帝并不存在或者说上帝并不关注人类的事务”,这种自然法亦会普世于天下。<span class="" data-note="同上书,Proleg.Ⅱ;又见Bk.I,Ch.1.X.5:“自然法……是不可改变的,甚至在某种意义上讲,上帝也不能改变它”。"></span>据此,格老秀斯把自然法建立在一种遍及宇宙的永恒理性的基础上,尽管他承认一个神论的基础也是有可能的。<span class="" data-note="同上书,Proleg.12-13."></span>

    格老秀斯指出,有两种方法可以证明某事是否符合自然法。“演绎证明法在于表明某事是否必然符合理性或社会性;归纳证明法在于断定某事是否符合那种被认为是所有各国或所有文明发达之国所遵循的自然法——即使这种断定并不具有绝对的把握性,至少也具有极大的可能性”。<span class="" data-note="同上书,Bk.I,Ch.1.xii.I."></span>格老秀斯还补充说,人们不得从未开化的和野蛮的民族的实践中推断出任何违背人性的结论。他赞同亚里士多德的观点,即为了发现符合自然法的东西,我们就必须关注那些处于完好状况中的事物,而不是关注那些被腐化的事物。<span class="" data-note="同上书,Bk.1.Ch.1.Ⅻ.2.格老秀斯引用Andronicus of Rhodes的话说,“说蜂蜜是甜的人没有撒谎,因为只有对病人来说,蜂蜜才可能是不甜的”。"></span>

    格老秀斯认为自然法的主要原则有如下述:不欲求属于他人的东西;归还属于他人的东西并用我们自己的财物使他人的财产恢复原状;遵守合约并践履诺言;赔偿因自己的过错而给他人造成的任何损失;给应受惩罚的人以惩罚。<span class="" data-note="同上书,Proleg.8."></span>他还认为,许多比较详细比较具体的法律规则,只是人们从这些一般性规则中派生出来的规则。

    格老秀斯认为,与自然法相对的是“意定法”(volitional law)。意定法规则并不能根据明确的推理过程从那些永恒不变的规则中演绎获得,因为其惟一的渊源乃是人的意志。他认为,在万国法(the law of nations)中,存在着将这两种形式的法律结合起来的问题,因此他毕生的主要工作就是致力于研究这个结合的问题。对他来说,万国法是由那些被许多或所有国家作为义务来接受的规则组成的。但是,他却试图从社会生活的自然原则中——这种社会生活来源于人的社会冲动——亦即自然法的原则中探寻出万国法更深刻的根源。

    格老秀斯把国家定义为“一群自由的人为享受权利和他们的共同利益而结合起来的完整的联合体”。<span class="" data-note="同上书,Bk.1,ch.1.xiv.1."></span>国家起源于契约,但在通常情况下,人民把他们的主权让渡给了统治者,而统治者就象获得其私人权利一样操握这一主权而且他的行为一般也不受法律控制。<span class="" data-note="同上书,Bk.1,Ch.iii.vii-xii."></span>然而,统治者却有义务遵守自然法原则和万国法原则。但是一般而言,即使他滥用权力,人民也无权反抗他。值得注意的是,在某些明显地篡权或公然滥用权力的情形下,格老秀斯则倾向于承认人民具有反抗统治者的权利。<span class="" data-note="例如,如果一个根据宪法对人民负责的统治者违反了法律和背叛了国家(同上书,Bk.1,ch.iv.viii),或如果国王放弃或丧失了其主权(Bk.1,ch.iv.ix),如果他让渡了他的王国(Bk.1,Ch.iv.x),如果他表明自己是全体人民的公敌(Bk.1,ch.iv.xi),或者在一定情况下,如果他僭越了他的权力(Bk.1,ch.iv.xv-xix)。"></span>

    塞谬尔·普芬道夫(Samuel Pufendorf,公元1632~1694年)是德国的法律教授,他建立了一个比格老秀斯更为详尽的自然法体系。普芬道夫赞同托马斯·霍布斯的观点,<span class="" data-note="见本书下文第10节。"></span>即人是受自爱和自私之本性强烈驱使的,而且在人的本性中还有一定的恶意和攻击性。但与此同时,他也象格老秀斯一样认为,人性中还具有一种追求与他人交往、在社会中过一种和平的社会生活的强烈倾向。根据普芬道夫的观点,上述两种倾向同时存在于人的灵魂之中,而且也都因此植根于人的本性之中。自然法就是有关这种人之存在的双重特性的一种反映。自然法承认自然把自爱赐予了人类这样一个事实,但是它也认识到另一个事实,即自爱会受到人的社会冲动的制约。与人性的这两个方面相适应,也存在着两种基本的自然法原则。第一种原则告诉人们要竭尽全力保护生命和肢体,保全自身及其财产。第二种原则要求人们不可扰乱人类社会,或者套用他的话讲,人不可做任何给社会增添纷扰的事情。普芬道夫把自然法的这两种原则结合起来并整合进一个单一的基本律令之中,他阐释说:“每个人都应当积极地维护自己以使人类社会不受纷扰”。<span class="" data-note=" Elementa jurispruderansl.W.A.Oldfather(Oxford,1931),Bk.Ⅱ,observ.iv,4."></span>

    普芬道夫从自然法的第二种原则中推论出了一个重要的法律要求,即“任何人都不能对他人施加压力,从而使他人能在其诉讼中适当地控诉侵犯其平等权利的行为。”<span class="" data-note="同上书,Bk.Ⅱ,observ.iv,23;又参阅Pufendorf,De officio,transl.F.G.Moore(Oxford,1927),Bk.I,ch.7,1."></span>自然法的这项规则阐明了一个为普芬道夫常常强调的法律上的平等原则。自然法的这一规则后来被分解为诸多具体的规则。<span class="" data-note="例如,不伤害他人身体的规则;不强奸妇女的规则;不侵占他人财产的规则;不违背诺言的规则;赔偿因自己的过错而造成的损失的规则,等等。Pufendorf,Elementa jurisprudentiae,Bk.Ⅱ,observ.iv,24-34."></span>他指出,关键之处在于,每个人都应当遵循他为别人建立的法律。维持和培养社会生活能力的义务,对所有的人都具有平等的约束力,而且任何人也都不能违反自然法的命令。

    普芬道夫认为,为了使社会得以存续,为了确保自然法和国家法的实施,必须缔结两个基本契约。第一个契约是人们之间为了放弃自然自由状态并为了保护其相互之间的安全而进入一种永久的共同体而达成的契约。根据这种契约,人们还必须制定一项法规以规定所应采用的统治形式(form of gover)。在制定了这个法规之后,人们还需要缔结第二个契约,而这是公民和政府之间所缔结的契约。根据这个契约,统治者宣誓满足公共安全的需要,而公民则承诺服从统治者,并在一切有关国家安全的事务方面,使自身的意志受制于统治者的权力。<span class="" data-note=" De officio,Bk.I,ch.6,8-9."></span>主权性权力受自然法原则的限制。普芬道夫认为,对于主权者而言,自然法是真正的法律,而不只是一种道德指南。但是,统治者遵守自然法的义务只是一种不完全的义务,因为并不存在可以受理人民对国王提起的诉讼的法院。只有上帝才是“自然法的复仇者”(the avenger of the law of nature),因此在通常的情况下,公民没有权利反抗违反自然法的君主。只有在君主成了国家的真正敌人并使国家面临实际危险的非常情形下,个人或人民才拥有权利为保卫自己和国家的安全而反抗君主。<span class="" data-note=" Pufendorf,Elementa jurisprudentiae,Bk.I,def.Xii,6;Pufendorf,De Jure naturae et gentium,transl.C.H.and W.A.Oldfather(Oxford,1934),Bk.VII,ch.8.5.后来,普芬道夫在De officio一书中进一步限制了反抗的权利,把人们反抗的权利仅限于针对君主明显违反了神旨的做法。Bk.II,ch.9,4.对普芬道夫自然法哲学更详尽的研究,请参见Hans Welzel,Die Naturrecbtslebre Samuel Pufendorfs(Berlin,1958)。"></span>

    基督教加尔文宗教派法学家让·雅克·伯雷曼奎(Jean Jacques Burlamaqui,公元1694~1748年)是普芬道夫的追随者,他的著作《自然法原理》(Les Principes du droit natural)(1747)和《政治法原理》(Les Principes du droit politique)(1751)对当时的自然法学家产生了重大的影响,特别是对美国的自然法学家产生了重大影响。<span class="" data-note="关于Burlamaqui,见Ray F.Harvey,Jean Jacques Burlamaqui(New york,1938)."></span>他指出,理性是人们达致幸福所惟一可依据和运用的方法。他认为法律只是理性所规定的一条通往幸福的可靠之路。伯雷曼奎把自然法定义为“上帝为所有的人设定的而且是人类只有凭借理性和通过认真考虑其处境与本性方能得已发现和通晓的一种法律”。<span class="" data-he Principles of Natural and Politic Law,Transl.T.,7th ed.(Philadelphia,1819),p.87."></span>同普芬道夫一样,他也将社会生活能力原则作为自然法的基础。

    我们还应提及另一位对自然法的解释和系统化做出可贵贡献的法学家,即德国法学家查尔斯顿·沃尔夫(Christian Wolf,公元1679~1754年)。我们或许可以把他视为普鲁士国王腓特烈大帝开明专制主义的法学理论家。作为莱布尼茨(Leibniz)哲学理论的追随者,沃尔夫教导说,人类最高的义务便是力求完善。对他来说,与努力促进他人完善相结合的自我完善的这种道德义务,乃是正义和自然法的基础。自然法要求人们去做那些既有助益于完善自身又有助益于完善其状况的事情。沃尔夫从这一首要原则中严格地推导出了一个旨在实现自然法基本目的的庞大的实在法体系(system of positive law)。在将其理论与其时代的政治哲学相结合的时候,沃尔夫认为,在一个完全自由的状态中不可能实现人的自我完善:这个观点也可以说是他的主要观点之一。人们为了能够和谐地生活在一起,就必须受家长式的、仁慈的君主的统治,而君主的任务就在于促进和平、安全和自足,以保证其臣民过上美满的生活。

    <h3>第十节 霍布斯和斯宾诺莎</h3>

    如上所述,<span class="" data-note="见本书下文第8节。"></span>17和18世纪思想家的努力方向乃是在自然法的要求与国家理由(raiso)的需要之间维持某种形式的平衡或调和。我们发现,在英国思想家托马斯·霍布斯和荷兰哲学家本尼狄克特·斯宾诺莎两人的哲学体系中,他们在相互冲突的自然法要求与政府权力的主张之间,更倾向于赞同后者。

    托马斯·霍布斯(Thomas Hobbes,公元1588~1679年)是从与格老秀斯完全不同的人类学和心理学的前提出发来探讨问题的。格老秀斯认为,人在本质上是一种社会的群居的动物,而霍布斯则认为人在本质上是自私自利的、充满恶意的、野蛮残忍的和富于攻击的。<span class="" data-note="霍布斯的性恶论可以通过他对英国内战观察时的经验而得到解释,因为在这场内战中,英国的社会结构被摧毁,暴力成了家常便饭。参阅Leo Strauss,Natural Right and History(Chicago,1953),p.196."></span>在自然状态中——亦即霍布斯用来说明没有组织政府的一个理论建构——每个人对于他人都是狼(homo homini lupus),而且在充满仇恨、恐惧和互不信任的气氛中,每个人都始终与他人处于战争状态(bellum omnium tra omnes)之中。霍布斯认为,在这种战争状态中,每个人都具有同等的力量。因为,即使是最弱者也能杀死最强者。<span class="" data-note=" Hobbes,Elements of Law,ed.F.T.nnies(Cambridge,Eng.,1928),Pt.1,Ch.xiv.2-5;De Cive,Ed.S.P.Lampreew york,1949),Preface,p.13;Pt.1,ch.i.3-6.霍布斯辩论说,“虽然邪恶者比善良者少,然而由于我们无法分清谁是邪恶者谁是善良者,所以人们有必要怀疑、担忧、期望、克制和自卫。”De Cive,Preface,p.12."></span>霍布斯认为,在这种自然状态中,不存在道德或法律上的是非问题。每个人都有权利对任何东西提出主张,而利益则是惟一合法的尺度。另外,在这种状态中,每个个人都有尽力使自己的生命和肢体免遭他人侵犯的“自然权利”。<span class="" data-note=" Elements of Law,Pt.1,ch.Xiv.6-11;De Cive,ch.i.7-10."></span>

    然而,霍布斯指出,人们也具有某些能够促使他们在战争的自然状态与和平之间更倾向于后者的激情。这些情感主要有:第一,对死亡的强烈恐惧;第二,想得到便利生活的必须品的欲望;第三,想通过组织起来劳动而得到这些物品的希望。由于上述情感在自然状态中无法得到满足,所以理性就为人们提出了一些简单可行的和平条款,霍布斯将它们称之为“自然法则”(laws of nature)。<span class="" data-note=" Leviathan,ed.M.Oakeshott(Oxford,1946),pt.1,Ch.xiii;又见Elements of Law,Pt.1,ch.xv.1."></span><var>99lib?</var>

    霍布斯认为,应当在任何能够找到和平的地方寻求和平,乃是最为重要的和最为基本的自然法则。从这一法则中,人们可以推导出一些更为具体的规定:每个人都必须放弃其根据本性为所欲为的权利;每个人都必须遵守和履行他的契约;所有的人都应当在不危及其人身的情形下尽可能地互相帮助和提供方便;任何人都不得羞辱、辱骂或蔑视他人;在发生争端时必须有一个公平的仲裁者;而最为重要的是,已所不欲,勿施于人。<span class="" data-note="见Elements of Law,Pt.1,ch.xv-xvii;De Cive,ch.iii.在其他的“自然法”中,还有:(1)不忘恩负义;(2)使用一般不可分割的东西;(3)允许每个人平等地从事商业和贸易;(4)保证和平使者的安全。"></span>上述各项法则被霍布斯宣称为永恒不变的法律。<span class="" data-note=" De Cive,ch.iii.29.见Howard Warrehe Political Philosophy of Hobbes(Oxford,1957),pp.250-265."></span>

    只要自然状态和人反对人的战争继续存在,那么,上述自然法则就不可能很有把握地得到实施。霍布斯论辩说,为了确保和平及实施自然法,人们就有必要在他们之间共同达成一项契约,根据这一契约,每个人都同意把其全部的权力和力量转让给一个人或一个议会,而其条件是每个人都必须这样做。据此而设定的主权权力者——霍布斯称之为“利维坦”(Leviathan)或“人间之神”(Mortal God)——应当运用从公民那里集合起来的权力和力量,以增进所有人的和平、安全与便利。<span class="" data-note=" Leviathan,ch.xvii.见D.P.Gauthier,The Logic of Leviathan(Oxford,1969)."></span>

    霍布斯认为,为使主权者充分地履行其职责,主权者便应当是至高无上的和不受法律约束的。这种观点乃是他有关把人看成是自私自利的、不合作的、寻衅好斗的动物的悲观主义观点的必然结果,<span class="" data-note=" De Cive,ch.xiii.2and6.这种自由不可被扩展到许可那些危及国家安全的异端邪说的程度。Elements of Law,II,ch.ix.8."></span>因为只有完全的且绝对强大的权力才能在如此不驯的人群中维持和平和秩序。

    霍布斯所设想的主权者把其意志强加于人民的主要工具是“国内法”(civil laws)(区别于仅具有非专门法律意义的“自然法”)。<span class="" data-note=" De Cive,ch.xiii.15."></span>国内法“对每一个臣民来讲,是那些由国家通过口头、文字或其他足以表示意志的方式下达给他的规则,用以辨别是非。”<span class="" data-note=" De Cive,ch.xiii.16-17;Elements of Law,pt.II,ch.ix.4-5."></span>我们可以从这个定义中看到,是非的内容只能由国内法的规定来确定;离开主权权力者的命令,便不可能有是与非,正义与不正义。“任何法律都不可能是不正义的”。<span class="" data-note=" Elements of Law,pt.II,ch.i.7;ch.ix.1."></span>由于人民把自己的权力让渡给了主权者,所以他们自己实际上便是一切法律的制定者,因为没有人会使自己受屈。<span class="" data-note=" Leviathan,霍布斯还指出,主权者不能强迫公民自杀、自伤和自责,以侵犯其自我保护的权利;因此,主权者类似于此的命令是没有约束力的。同上书,ch.xxi.根据霍布斯的观点,必须不惜任何代价去保护这种自我保护的权利。参阅Strauss,上文注释26p.181.又参见P.C.Mayer-Tosch,Thomas Hobbes und das Widersta(Tubingen,1965),pp.83-118."></span><tt>.99lib?t>

    根据霍布斯的观点,虽然法律不可能是不正义的,但它们却有可能是邪恶的。<span class="" data-note="见Ferdinand T.homas Hobbes,3d ed.(Stuttgart,1925),p.222;Friedrich Meinecke,Idee der Staatsr.son(Muuich,1925),p.265."></span>如果国内法背离了他所界定的“自然法”原则,那么它们就是邪恶的。建立主权者的统治乃是为了寻求和平,因此统治者的最高义务就是增进人民的安全和福利。为了忠实于人民的信任,统治者必须保护人民,使他们免遭敌人的侵犯,允许他们致富,并确使他们享有一种“无害的”自由(harmless liberty)。<span class="" data-note=" “所有社会……都如此,不是为了利,就是为了名;这即是说,它们不会像我们爱我们自己那样去爱我们的同胞”。De Cive,ch.i.2"></span>肯定会有“许多既不加以命令也不加以禁止的情形;就这些情形而言,每个人既可以为,也可以不为,随其所欲”。<span class="" data-note=" Leviathan,ch.xv."></span>应当给予每个人以一定数量的财产,应当允许人们进行买卖和互相订立契约,也应当允许他们选择自己的行业。不应当把公民无法预见的惩罚施于他们,而且每个人都应当能够毫无恐惧地享受法律所赋予他们的权利。<span class="" data-note="同上书,ch.xxvi."></span>

    即使政府制定了邪恶的或专制的法律,这也未给予人民以不遵循这些法律的权利;对政府恶行的惟一制裁,就是使统治者遭受“永恒死亡的痛苦”,而不得幸福地来世。<span class="" data-note="同上书,ch.xxx;又见De Cive,ch.xii.5."></span>然而,在一种情形中,可以免除臣民效忠统治者的义务,亦即主权者已无力维持社会和平和保护公民安全的情形。<span class="" data-note=" Leviathan,ch.xviii."></span>

    霍布斯在其政治和法律理论中所主张的乃是一种可以被称之为“开明专制”(enlightened absolutism)的政体,这种政体在18世纪的许多欧洲国家中相当盛行。<span class="" data-note="同上书。"></span>他的这一哲学的社会学基础是,国家乃是由平等的个人组成的:这些平等的个人享有私人财产,靠他们自已的辛勤劳动生活,以契约的方式调整他们间的相互关系,并靠强有力的政府保护他们的生命和财产。当时,生命、自由和财产权尚未被认为是“不可剥夺的权利”(inalienable rights)和不受政府干预的权利,它们还只是国家恩赐的产物。尽管存在着上述事实,但是人们却还是能够从霍布斯的自然法理论和政府责任哲学中发现一些明显的个人主义和自由主义的因素。<span class="" data-note=" Rene Capitant正确地指出,霍布斯并不是20世纪集体主义全权国家(the collectivist totalitariaan atate)的精神之父。参阅Capitant,“Hobbes et L`etat totalitarie”,Archives de philosophie du droit et de sociologie juridique,nos.1-2(1936),p.46。霍布斯的《利维坦》是腓特烈大帝或拿破仑的国家,而不是希特勒或墨索里尼的国家。相同的观点,请参见Carl J.Friedrich,The Philosophy of Law in Historical Perspective(Chicago,1963),p.87."></span>这是一种把法律的实施委托给“开明”专制君主的自由主义。君主应当是自然法的忠实捍卫者,他应当确保其臣民的生命、财产和幸福。君主的最高关注应当是其臣民的福利(而不是他自己的自我扩张)。但是,在他履行职责时,他的权力是不受任何法律约束的。因此,从实际效果来看,霍布斯的自然法只不过是主权者的一种道德指南,而真正意义上的法律,则是由主权者的命令构成的。<span class="" data-note="见Leviathan,Ch.xxvi;De Cive,pt.Ⅱ,ch.xiv.1.在霍布斯看来,自然法构成了所有国家国内法的一个组成部分。自然法是国家进行立法的道德哲学基础。但是,这些制定法对公民的约束力却不是来自其自身,而是来自主权者的意志。边沁和奥斯丁认为主权者的命令乃是所有法律的惟一渊源,显而易见,他们的这个观点就是以霍布斯的上述理论为基础的。见本书下文第22节和25节。"></span>据此,说霍布斯是现代实证主义法学和分析法学的先驱是不无道理的。<span class="" data-note="关于实证主义,见本书下文第24节。"></span>

    人们常常把霍布斯的法律及政府理论同伟大的哲学家本尼迪克特·斯宾诺莎(Be Spinoza,公元1632~1677年)的理论相比照。尽管这两位哲学家的理论存在着某些差异,但的确也存在着一些极为相似的地方。象霍布斯一样,斯宾诺莎也认为,在自然状态中,人受欲望和权力意志支配的程度要高于受理性支配的程度。按照斯宾诺莎的观点,在自然状态中,个人权利的范围取决于他的力量之大小。“每个个人都有为其所能为的最高之权利;换言之,个人之权利达于他的力量的极限,而这也是他的权利的限制条件。那么每个个人就应当竭力保护其自身,只考虑自己而不顾其他,这就是自然的最高法律和权利……。无论一个个人按其天性之律做些什么,他都有这样做的最高之权利,因为他是依自然的规定而为,而且不能不这样做。”<span class="" data-ractatus theologico-politicus,transl.R.H.M.Elwes(London,1895),ch.16.关于霍布斯和斯宾诺莎,又见Huntington s,Legal Philosophy from Plato to Hegel(Baltimore,1949),pp.246-294.关于斯宾诺莎的自然法和自然权利的观点,见Gail Belaief,Spinoza`s Philosophy of Law(The Hague,1971),pp.41-53;R.J.McShea,The Political Philosophy of Spinoza(New York,1968),pp.45-91."></span><bdi>99lib?</bdi>

    斯宾诺莎宣称,只要人生活在自然统治之下,就无所谓罪恶、正义或不正义。但是,这种状况必定会导向争斗和失序,因为人们都欲求增加个人一己的力量和满足个人一己的情绪,从而人与人之间就必然会发生倾轧和冲突。在自然状态中,仇恨、妒忌和战争可以说是无时不在的。但是人会力图克服这种悲惨的状态。他们发现,如果他们联合起来,那么他们就会拥有更大的力量,即使个人亦会如此,因为每个个人不会再有必要总是害怕他的邻人,而且也不会再有必要总是防范敌人。这样,人之内在的理性力量就会驱使他们放弃自然状态,并用一种和平且理性的方式安排其生活。他们将组成国家并建立政府。就此而言,政府的首要职责乃是维护和平和确保那些服从政府权威的人的生命安全。

    至此,斯宾诺莎的理论与霍布斯的理论在很大程度上还是一致的,但是,当他们就政府职能范围以及何谓最好的政治体制等问题阐释各自的观点时,他们便分道扬镳了。霍布斯认为,政府的职责仅在于维护和平与安全以及赋予公民以“无害的自由”,而这种自由并不包括言论自由甚或思想自由的权利。<span class="" data-note=" De Cive,ch.xiii.2and6.这种自由不可被扩展到许可那些危及国家安全的异端邪说的程度。Elements of Law,II,ch.ix.8."></span>然而,斯宾诺莎却认为,自由乃是政府旨在实现的最高目标。<span class="" data-ractatus theologico-politicus,ch.20."></span>“政府的目的并不是把人从理性的动物变成野兽或木偶,而是使他们能够安全地发展其身心,并且使他们能够毫无约束地运用其理性;既不用对他人施以仇恨、愤怒或欺诈,也不会受到妒忌和不正义的待遇。”<span class="" data-note="同上书。"></span>

    他认为,一个好的政府会赋予公民以言论自由,而且不会试图控制他们的意见和思想。政府会根据理性的命令进行统治,而且不会压迫其公民。如果没有更高的目的指引政府,那么,那种只是为了“自我保护”的欲望便会诱使政府误入歧途。主权者的权利,恰如自然状态中的个人权利一样,也不得超越其力量的范围。如果没有自制、健全的理性和人民同意的支持,这种力量就将是“短命的”。“任何人都不可能长久维持一种暴君式的统治”。<span class="" data-note="同上书,ch.16(quoting Seneca)."></span>斯宾诺莎认为,主权者权力的范围并不是根据约束这种权力的更高位的法律规则加以确定的,而是根据多数人的力量或政府自己充分意识到的自我利益来加以确定的。在这个意义上讲,我们可以说,斯宾诺莎所设想的主权是受自然法限制的。政府无视理性之命令,那么便违反了一种自然法则,即自我保护的自然法则。换言之,在斯宾诺莎的理论中,自然法乃是与对主权者权力的限制同时存在的。这些限制可以源于大众的力量,或者源于政府对其自身利益的理性认识。<span class="" data-note="参阅Spinoza,Tractatus politicus,transl.R.H.M.Elwes(London,1895),ch.4,4;ch.3,7and9;Tractatus theologico-politicus,ch.17.(这两部著作都收集在同一卷中。)"></span>

    就何谓最好的政治体制而言,斯宾诺莎与霍布斯不同,他认为民主制或一种温和的贵族立宪制要比君主制更可取。他在《政治学文论》(Tractatus Politicus)最后一章开始着手讨论民主制的性质问题,然而不无遗憾的是,他因早逝而未能完成这个问题的讨论。

    <h3>第十一节 洛克和孟德斯鸠</h3>

    古典自然法学发展的第二阶段是以试图确立防止政府违反自然法的有效措施为其标志的。在这一阶段,法律主要被认为是一种防止独裁和专制的工具。专制统治者在欧洲各国的出现,明确表明迫切需要一些防止政府侵犯个人自由的武器。因此,古典自然法学的重点便转向了法律中那些能够使法律制度起到保护个人权利作用的因素。法学理论在这一阶段所主要强调的是自由,而第一阶段对安全的关注则远远超过了对自由的关注。

    在约翰·洛克(John Locke,公元1632~1704年)的政治理论中,这种关注自由的新的趋向表现得极为明显。洛克假设说,人的自然状态乃是一种完全自由的状态。在这种状态中,人们能够以他们认为合适的方法决定自己的行动和处理他们的人身和财产;洛克还进一步假设说,这种自然状态是一种平等的状态,因为这种状态中的任何人都毋须服从任何其他人的意志或权威。这种自然状态乃是受这样一种自然法支配的,即为了促进人类的和平和维续,该自然法教导人们:人人都是平等和独立的,因此任何人不得侵害他人的生命、健康、自由或财产。<span class="" data-note=" Locke,Of Civil Gover(Everyman`s Library ed.,1924),Bk.Ⅱ,ch.ii,secs.4and6.关于洛克,见Frederick Pollock,“Locke`s Theory of the State,”in his Essays in the Law(London,1922),pp.80-102;s,Legal Philosophy from Plato to Hegel,pp.335-361;G.J.Schochet,Life,Liberty,and Property(Belment,Cal.,1971);C.B.Macpherson,The Political Theory of Possessive Individualism(Oxford,1962),pp.194-262."></span>只要自然状态存在,那么人人就有权执行自然法,并可亲手处罚违反自然法的犯罪行为。

    然而,这种状况也充满着种种缺陷、不便和危险。首先,人们所享受的生命、自由和财产的自然权利并没有稳定的保障,而且还常常面临着蒙受他人侵犯的危险。第二,在惩罚违反自然法的行为时,每个人在其自己的案件中都是法官,从而在报复犯罪行为时易于超越理性规则。<span class="" data-note=" Locke,Of Civil Gover,Bk.Ⅱ,ch.ix,sec.123;ch.ii,secs,12-13."></span>为了终止伴随自然状态而在的混乱与无序,人们缔结了一项契约,根据这项契约,人们彼此同意组成一个共同体并建立一个政治国家。霍布斯把社会契约看成是公民完全服从专制君主的条约,而洛克则与霍布斯不同,他指出,人们在建立政权时仍然保留着他们在前政治阶段的自然状态中所拥有的生命、自由和财产(洛克常常把这些东西都归入财产这一概念之中<span class="" data-note="同上书,ch.vii,sec.87;ch.ix,sec.123.显而易见,洛克所关注的财产权并不是社会或国家创设的,而是先已存在于自然状态之中的一种东西。"></span>)的自然权利。洛克指出:“自然法是一种适用于所有的人(包括立法者和其他人)的永恒规则”。<span class="" data-note=" Locke,Of Civil Gover,Bk.Ⅱ,ch.xi,sec.135."></span>让渡给政治国家的只是实施自然法的权利。立基于这一观点,洛克再一次与霍布斯相对立,他反对君主专制的政府形式,并主张一种有限权力的政府。“人们联合成为国家并置身于政府之下的……重大的和主要的目的,便是保护他们的财产。而这一方面,恰恰是自然状态所远远不能满足的”。<span class="" data-note="同上书,ch.ix,sec.124."></span>从广义上讲,洛克使用的“保护财产”这一术语是和他所说的“公益”(on good)相一致的。他指出,“由人们构成的社会或由人们成立的立法机关的权力绝不能超越公益的范围”。<span class="" data-note="同上书,ch.ix,sec.131."></span>没有本人的同意,最高权力不得从任何人那里夺走其财产的任何一部分。如果它专断地不适当地处理人民的生命和财产,那么它就违反了社会契约的基本条件和它得以掌握权力所依凭的委托关系。

    洛克提出了这样一个问题,即应当由什么样的权威机构来确定政府是否超越了其权力的界限呢?换言之,国家的什么机构是自然法的终极保护者呢?对于这个问题,洛克本人似乎没有给出明确的结论。他只是在某种程度上含糊其词地认为,司法权有可能不得不成为裁决某一立法行为是否违反自然法的最终裁决者。<span class="" data-note=" “立法机关或最高权力机关不能赋予自己以一种用即时的专断命令进行统治的权力,而是必须根据业已颁布的长期有效的法律并由有资格的著名法官来执行司法和裁断臣民的权利。这是因为:既然自然法是不成文的,而且除了在人们的心智之中,人们无法在其他地方发现它,所以没有专职的法官,人们便会因情欲或利害关系而错误地征引或错误地适用它,甚至还不易认识自己的错误”。同上书,ch.xi,sec.136."></span>然而另一方面,在讨论国家中的权力分立问题时,他却没有提到司法权,其重点主要在于立法权与行政权的分离。<span class="" data-note="同上书,ch.xii.洛克还论及了第三种权力,即“联邦权力”或“有关外交和国家安全的权力”,其功能是与外国及其臣民签订条约和其他协议。正象洛克自己所承认的那样,这种权力实际上是行政权力的一个特殊部分。见ch.xii,secs.146-148."></span>立法权——即只是源于人民的一种委托权——不能转至任何他人之手。<span class="" data-note="同上书,ch.xi.sec.141.又见本书下文第70节。"></span>立法机构必须通过颁布法律来实施这种立法权力,而这些“法律不能因特殊情势而改变,不论是对于穷人还是富人,不论是对于皇室宠儿还是乡下平民,都应当适用同一法律规则”。<span class="" data-note="同上书,ch.xi.sec.142."></span>洛克认为,这些法律的目的“不是废除或限制自由,而是保护和扩大自由”。<span class="" data-note="同上书,ch.vi.sec.57.又见ch.xviii,sec.202:“法律结束之时,便是暴政开始之时。”"></span><cite>?</cite>

    洛克指出,立法者通过的法律,应当由政府的行政部门(the executive branch或译“执行部门”)予以实施和执行。他认为,在一组织良好的政治秩序中,立法和行政这两个权柄一定是由不同的机构所操握的。然而,他又指出,为了社会之利益,有些事务必须由行政机关自由处理。例如,在国内法没有给行政机关以指导的情形下,行政机关就可以在立法机关制定出相关法律以前,为了增进公共利益而运用其特权;而在非常时期,甚至法律本身也可能不得不给行政特权(executive prerogative)让路。<span class="" data-note="同上书,ch.xiv,sec.159.关于洛克的行政特权的观念,又见本书下文第75节。"></span>

    虽然政府的立法权与行政权的分立,在很大程度上能够防止政府的独裁与专断,但是这种分权本身却无法构成一种预防侵犯个人权利的完全且充分的保护措施。洛克意识到了这个事实。因此,他乐于承认自然法的另一个最终保护者:全体人民。人民可以罢免和更换那个无视委托关系的立法机关。<span class="" data-note="同上书,ch.xiii,sec.149."></span>当行政权或立法权试图变其统治为专制并试图奴役或毁灭其人民的时候,人民便可以诉诸他们的最后手段,即“上帝”。通过行使抵抗或革命的权利,人民便能够在反对压迫性的和否定了自然法的实在法的过程中维护自然法。<span class="" data-note="同上书,ch.xiv,sec.168;ch.xix,secs.203-204,222,and242;又参阅Giio Del Vecchio,Justice,transl.L.Guthrie(New York,1953),p.158."></span>

    法国贵族男爵查理·路易·孟德斯鸠(Charles Louis de Montesquieu,公元1689~1755年)的学说,给洛克的法律哲学提供了必要的补充。洛克提出了一个明确且前后一贯的自然法理论,但是他却忽略了对那个能够有效地确保人们遵奉自然法的政治制度给出详尽阐释。孟德斯鸠赞同洛克关于人的自由是国家应予实现的最高目标的观点,但是他对自由的关注与其说是在他的自然法哲学中得到了表现,不如说是在他所试图设计的政治制度中得到了反映,而根据他所设计的政治制度,自由能够以最为可行的和最为有效的方法为人们所享有并得到保护。

    我们可以用颇为简略的方式来讨论孟德斯鸠的自然法理论。他是从这样一种假设出发的,即法律乃是“由事物的性质产生出来的必然关系”。<span class="" data-he Spirit of the Laws,transl.T.(New York,1900),Bk.I,ch.i.关于洛克和孟德斯鸠,见Friedrich,Philosophy of Law in Historical Perspective,pp.101-109.又见Robert Shackleton,Montesquieu(Oxford,1961),pp.244-283."></span>根据他的观点,“事物的性质”(the nature of things)部分地表现在人性恒定普遍的趋向和特性之中,部分地表现在人性变化不定的趋向和特性之中。在人的社会生活的普遍条件中,他提及了人对和平的欲望(因为没有和平,社会群体生活便不可能);对诸如衣食住这样一些基本需求的满足;异性之间所产生的互相爱慕以及人对社会生活的内在要求。<span class="" data-he Spirit of the Laws,Bk.I,ch.ii.在此书的后面几章中,孟德斯鸠还列举了一些法律违反自然法的具体例子,例如:允许乱伦的法律(Bk.xxxvi,ch.xii)、禁止自卫的法律(Bk.xxvi,ch.iii)、允许父亲干涉其女儿婚姻的法律(Bk.xxvi,ch.iii)、免除父亲照管子女责任的法律(Bk.xxvi,ch.v)。"></span>他还把另外一些构成法律之基础的“必然关系”称之为相对的和偶然的关系。这些关系取决于地理环境、特别是气候条件,取决于宗教因素,取决于某个特定国家的政治结构。经由探索和描述有关法律起源的各种各样的自然因素和文化因素,孟德斯鸠事实上成了此后形成的社会学法学的先驱。<span class="" data-note="见Eugen Ehrlich,“Montesquieu and Sociological Jurisprudence,”29Harvard Law Review582(1916)."></span>然而,他与古典自然法学的密切关系还是极为显见的,一是因为他认为法律一般来说是“人之理性”<span class="" data-he Spirit of the Laws,Bk.I,ch.iii."></span>(尽管他意识到,在不同的情形下,人之理性有可能要求采取不同的法律解决方法),二是因为他承认一些正义关系先于实在法而存在。“如果说除了实在法所要求或禁止的东西以外,就无所谓正义不正义的话,那无异于是说,在人们画圆圈之前,一切半径距离都是不等的。”<span class="" data-note="同上书,Bk.I,ch.i."></span>

    孟德斯鸠的声誉主要是以他的权力分立政治理论为基础的。他指出,“每个有权力的人都趋于滥用权力,而且还趋于把权力用至极限,这是一条万古不易的经验。”<span class="" data-note="同上书,Bk.XI,ch.iii(the chapter numbers vary in differeions)."></span>为了防止滥用权力,就必须以权力制约权力。根据孟德斯鸠的观点,最可靠的政府形式是立法、行政、司法三权分立的政府,亦就是使上述三权相互独立、并分别委托给不同的人或群体的形式。再者,他还认为,应当用上述方式来分立三权,以达致权力间的相互制衡。<span class="" data-note="尤见同上书,Bk.xi,ch.v."></span>他希望通过这种分权的方法,在总体上防止政府过分扩张和专断地行使其权力。

    孟德斯鸠认为,他所设计的政府权力分立和相互制衡的方案早在英国不成文宪法中就已得到了实施和遵循。但是,在英国的政府制度中,行政权与司法权实际上要低于立法权,因为立法权被认为是至高无上的。正如汉伯里(Hanbury)教授所指出的,“用一句谐谑的话说,孟德斯鸠就象梅特林克(Maeterlinck)剧本中的小孩一样,在寻找蓝色幸福之鸟的过程中,想象着这只鸟已先存在邻近的树林里了,而他的思想也真的在那个‘未来之国’中早就实现了。如果我们不用隐喻的说法,那就是说,被孟德斯鸠错误地安置在现代英国的那种制度,注定会在美国首次形成”。<span class="" data-note=" H.G.Hanbury,English Courts of Law,2d ed.(London,1953),p.26."></span>

    <h3>第十二节 美国的自然权利哲学</h3>

    洛克的自然法理论与孟德斯鸠权力分立原则的结合,构成了美国政府制度的哲学基础。美国宪法把政府分为相互独立的三个部分,并伴之以复杂的制衡制度以防止其中任何一部分明显地高于其它部分;显而易见,这种启示源出于孟德斯鸠的思想。除了其他的一些具体规定以外,诸如授予行政首脑以否决权、赋予立法机关以弹劾和审判高级官员的权力,并委托立法部门享有拨款的特权等规定,也都可以追溯到孟德斯鸠的大作之中。<span class="" data-he Spirit of the Laws,transl.T.(New York,1900),Bk.xi,ch.v."></span>然而另一方面,洛克式的自然权利理论以及洛克有关人民有权反抗政府压迫的正当权利的理论,则构成了《独立宣言》的哲学基础。美国最高法院在其发展过程中的某些时期,对《权利法案》某些条款所做的解释,特别是对正当程序条款所做的解释,也受到了洛克理论的影响。<span class="" data-note="见J.A.C.Grant,“The Natural Law Background of Due Process,”31bia Law Review56(1931);Lowell J.Howe,“The Meaning of Due Process of Law,”18California Law Review583,588~589(1930);Wolfgang Friedmann,Legal Theory,5th ed.(New York,1967),pp.136~151.又参阅the stitution of Virginia of June12,1776,该宪法规定,“所有的人据其本性都具有平等的自由和独立,并享有一些天生的权利。当他们进入一种社会状态时,根据任何契约都不能剥夺或夺去其后代的这些权利,这些权利包括:享有生命和自由的权利,拥有获得和占有财产的工具的权利以及追求和得到幸福和安全的权利。”"></span>

    美国最高法院在审理“储蓄信贷公司诉托皮卡”(Savings and Loan Association v.Topeka)一案中所使用的语言就是此一方面的典型证明:

    在任何自由的政府下,人民都拥有……一些不受国家控制的权利。如果一个政府不承认这些权利,认为其公民的生命、自由和财产无论什么时候都应受到最民主的掌权者的专制处置和无限控制,那么这样的政府归根结底就只是一个专制主义的政府。……对政府这种权力的限制,乃是所有自由政府的基本性质之所在(其中含义保留个人权利的意思),否则,社会契约就难以存在;当然,所有名符其实的政府都会尊重这些权利。<span class="" data-note=" 20Wall.655,at662~663,22L.Ed.455,at461(1875)."></span>

    我们可以认为,洛克会完全同意这种说法的。而且,私有财产权——洛克认为这种权利在自然权利中占有很高的位置——也在19世纪和20世纪初得到了美国最高法院的极为有力的保护。<span class="" data-note="见Edward S.Corwin,Liberty against Gover(Bate,La.,1948),pp.47-48,171以次;Charles G.Haihe Ameri Doe of Judicial Supremacy,2d ed.(Berkeley,1932),pp.216-217;Walton H.Hamilton,“Property-Acc to Locke,”41Yale Law Journal864,at873-874(1932)."></span>

    洛克与孟德斯鸠的思想在美国政府制度中的连结点,主要是司法审查原则(the doe of judicial review)。美国最高法院认为,为了确保自然权利的执行,立法权不仅必须同司法权分离,而且还必须同审查法律是否符合美国宪法所承认的高级法原则的权力相分离。因此,美国法院,尤其是最高法院充当了自然法的保护人。

    美国自然法哲学的典型代表人物是美国最高法院助理法官、费城学院法学教授詹姆士·威尔逊(James Wilson,公元1742~1798年)。他坚信存在着一种源自上帝的自然法。“这种自然法是以诸项简单的、永恒的、不证自明的原则反映给人之良心的”。<span class="" data-note=" Morris R.,“A Critical Sketch of Legal Philosophy America,”in Law-A tury ress(New York,1937),Ⅱ,272."></span>1790年和1791年这两个冬季,他在费城学院作了有关法律的讲演,他在其中一讲的开篇这样说道,“秩序、比例与合谐遍及宇宙。在我们周围、在我们心中、在我们之上,存在着一条规则,我们只能赞赏它,而不能、不应、也不得背离它”。<span class="" data-note=" Jams Wilson,Works,ed.J.D.(Chicago,1896),I,49."></span>威尔逊认为,人定法欲得到最终承认,就必须依凭这一永恒不变的自然法。他否弃了布莱克斯通(Blackstone)有关人定法包含着一种上等人对下等人的命令的假设,并认为人定法是建立在被要求服从该法律的人的同意基础之上的。<span class="" data-note=" Jams Wilson,Works,ed.J.D.(Chicago,1896),I,88."></span>通过这种方法,他把自然法原则同人民主权论(the theory of popular snty)结合起来,并相信自然法的基础存在于人的性格、追求以及相互关系之中,从而它“基本上是适合于全人类的”。<span class="" data-note="同上书,I,124."></span>

    威尔逊认为,国家是根据其成员的契约而建立的。他们为了共同利益而团结在一起,以便和平地享有自己的权利和公正地对待他人。<span class="" data-note="同上书,I,271."></span>他指出,每个人对其财产、人格、自由及安全都拥有自然权利。<span class="" data-note="同上书,Ⅱ,309.所谓“人格”,威尔逊指的是一个人的名誉,完整性和荣耀,而所有这些都应当用法律加以保护。同上书,p.310."></span>确使这些自然权利免遭政府的侵犯乃是法律的职能之所在。这样,在威尔逊的哲学中,法律和自由便在威尔逊的哲学中紧密地结合在一起了。“没有自由,法律就名实具亡,就是压迫的工具;没有法律,自由也同样名实具亡,就是无法无天”。<span class="" data-note="同上书,I,7."></span>为了维护法治(the rule of law),就必须把制衡控制制度引入政府制度之中,“而依据此一制度,即使坏人当政,人们也能迫使他为公益效力”。<span class="" data-note="同上书,I,352."></span>立法权不仅应当同行政权相分立,而且其本身也应当做一划分,亦即建立两个立法机关。威尔逊论辩说,如果其中一个机关背离或试图背离宪法原则,那么另一个机关就很可能把它拉回来。<span class="" data-note="同上书,I,355."></span>但是,如果两个立法机关全都违反了宪法之命令,那么政府的司法机关就应当对其进行纠正。司法机关有义务宣布一切不符合国家最高法律的法规无效。<span class="" data-note="同上书,I,415~417."></span>

    詹姆士·威尔逊的哲学也许是美国古典法律哲学和政府哲学中最持之一贯的表述。美国宪法的大多数创制人也都赞同他的哲学。约翰·亚当斯(John Adams)、托马斯·潘恩(Thomas Paine)以及托马斯·杰斐逊(Thomas Jeffeson)都确信存在着不受人定法约束的、不可被其废除的自然权利。不但威尔逊,就是汉密尔顿(Hamilton)和杰斐逊也都持有这样一种观点,即法院的职责就是保护那些为美国宪法所承认和许可的人权,使其免遭立法机关的侵犯”<span class="" data-note="汉密尔顿在《联邦党人文集》(Federalist)第78篇中指出:“解释法律乃是法院正当的和特有的职责。而宪法事实上是,亦必须被法官看作是根本大法。所以对宪法以及立法机关制定的任何法律的含义的解释权应当属于法院。如果二者间出现不可调合的分歧,应以效力和作用较大之法为准:亦即宪法与法律相比较,以宪法为准;人民与其代表相比较,以人民的意图为准”。杰斐逊则指出,“我从一开始就对没有防止立法机关及政府行政部门侵犯个人自由的权利法案而感到不满”。“在赞同权利宣言的论辩中,你却忽视了我非常重视的一个问题,即应当赋予司法机关以法律检查权”。Letters to F.Hopkinson,March13,1789,and to J.Madison,March15,1789,in the Papers of Thomas Jefferson,ed.J.P.Boyd(Prion,1958),XIV,650,659。在杰斐逊领导的党控制了立法和行政机关以后,杰斐逊有时也攻击“司法专权”。"></span>。象大法官詹姆斯·肯特(James Kent,公元1763~1847年)和大法官约瑟夫·斯托雷(Joseph Story,公元1779~1845年)这样的人也坚信自然法的存在。<span class="" data-note="尤见Joseph Story's“Essay on Natural Law,”reprinted in34on Law Review88(1955),在此论文中,自然法被定义为“人之理性发现的、被用来调整人们在各种关系中的行为的原则体系”。这篇论文做出了一个颇有意义的努力,即它力图证明多配偶制度违反了自然法。同上,pp.95~96.关于Wilso和Story,又见Harold G.Reuschlein,Jurisprudes Ameri Prophets(Indianapolis,1951),pp.38~44,46~44."></span>我们可以有把握地说,就政治和社会的发展以及各种政治法律制度的形成而言,自然法(亦即那种被理解为确使自由和财产免遭政府侵犯的自然法)理念在美国所起的作用,要比在世界上任何其他国家都大。

    <h3>第十三节 卢梭及其影响</h3>

    让·雅克·卢梭(Jean Jacques Rousseau,公元1712~1778年)出生在瑞士日内瓦城。就他坚信存在着个人的“自然权利”而言,他的思想可以被划入古典自然法的传统。但是,也有人认为,他抛弃了古典自然法的传统,至少他的学说中有一部分是这样的,因为他并不是在保护不可剥夺的个人权利中,而是在一种主权性的集体“公意”(a sn and collective“general will”)的至高无上性中探寻社会生活的终极规范的。<span class="" data-note="与此相关的文献,见the Introdu by Sir Er Barker,ed.,to Social tract:Essays by Locke,Hume,and Rousseau(London,1947),pp.xxxvii以次.关于卢梭,又见Emile Durkheim,Montesquieu and Rousseau(Ann Arbor1960),pp.65~134;I.Fetscher,“Rousseau`s cepts of Freedom,”in Liberty(NOMOS,vol.IV),ed C.J.Friedriew York,1962),pp.29~56."></span>

    要把握卢梭那种相当繁复的推论过程,绝非轻而易举之事。对他来说,政治的根本问题就是“要寻找出一种结合形式,亦即那种能以整体的共同力量来保护和捍卫每个结合者的人身和财富的结合形式,而且在这种结合体中,每个人在与所有其他的人相结合的时候仍服从他自己的意志,且仍象以往一样的自由”。<span class="" data-he Social tract,transl.G.D.H.Cole(Everyman`s Library ed.,1913),Bk.I,ch.vi."></span>为了实现这个目标,每个个人必须通过缔结社会契约,毫无保留地把他的全部自然权利让渡给整个社会。<span class="" data-note="正如Barker所指出的,卢梭赞同霍布斯的观点,认为经由社会契约,每个个人都交出了他的全部自然权利;然而与霍布斯不同的是,他认为个人没有把其权利交给某个人或某个群体,而是交给了整个社会。见Barker,p.xlvi."></span>

    有人认为,如果一国的公民把他们的全部自然权利都让渡给整个社会,那么他们就无异于丧失了自由。然而,卢梭却根本否认会导致这样的后果。他指出:“每个人既然是向全体奉献出自己,那么,他实际上并没有向任何人奉献出自己;而且,既然从任何一个结合者那里,人们都可以获得自己本身所让渡给他人的同样的权利,所以人们也就得到了自己所失去的一切东西的等价物,而且也得到了更大的力量来保全自己已有的东西。”<span class="" data-note=" Social tract,Bk.I,ch.vi."></span>用欧内斯特·巴克(Er Barker)爵士的话来讲,“因此,所有的人既是一群被动的国民,同时又是一群主动的主权者。”<span class="" data-he Introdu by Sir Er Barker,ed.,to Social tract:Essays by Locke,Hume,and Rousseau(London,1947),p.xlvi."></span>这个由公民组成的主权者群体,将保证个人以公民自由的形式和在私有财产确获保障的过程中重新获得因放弃自然权利而失去的东西。<span class="" data-note=" Social tract,Bk.I,ch.viii."></span>

    在市民社会,个人不服从任何其他个人,而只服从“公意”(volonte generale),即社会意志。卢梭认为,主权就意味着执行公意。主权者完全是由构成国家的个人组成的,因此主权者绝不能有任何与他们的利益相反的利益,同时亦毋需给予其国民以任何保证。每个个人在服从公意的同时也就是服从他自己,因为个人的意志已消溶在公意之中。在人们根据社会契约建立国家的时候,公意乃是经由所有公民的一致同意来表达的。但是,在此之后,公意的所有表现形式却是经由多数决策的方式达致的。<span class="" data-note="同上书,Bk.I,ch.vii;Bk.IV,ch.ii."></span>

    公意是卢梭哲学的核心概念,但是这一术语的含义极为含混,而且还引起了大量的争论和分歧。<span class="" data-note="见Friedrich对这个概念的讨论,Philosophy of Law in Historical Perspective,pp.123~125。"></span>卢梭宣称,公意“永远站在正义一边”,尽管指导公意的判断未必总是明智的。<span class="" data-note=" Social tract,Bk.II,ch.vi;又参阅Bk.II,ch.iii,and Bk.IV,ch.I."></span>卢梭的意思是说受托执行公意的多数不可能犯错误、不可能侵犯少数人的权利吗?对于这个问题,我们必须从卢梭关于公意就是共同利益(the on good)的观点中寻找部分答案。<span class="" data-note="同上书,Bk.II,ch.iii.这一章文字似乎表明,在卢梭的公意概念中有着一种明确的理想因素。"></span>至少在一个治理良好的国家中,公意可以起到增进所有人的福利的作用,虽然卢梭也承认,可能会存在一种治理不善的国家,在那里,特殊利益会扼杀或凌驾于共同利益之上。<span class="" data-note="同上书,Bk.IV,ch.i."></span>我们还可以用卢梭对人之本性以及通过道德和政治教育有可能完善人之本性所持的乐观评价,对他的上述结论作出部分解释。<span class="" data-note="在他所著的Dissertation on the in and the Foundation of the Inequality of Mankind一书第二版的注释【2】中,我们可以发现他关于人在原始社会时本性并没有堕落的评价。关于人通过教育和宗教而可以达致完善的问题,见Social tract,Bk.II,chs.vi and xii,and Bk.IV.,ch.vii.与此相关的文献,请见Ernst Cassirer,The Question of Jean Jacques Rousseau,transl.P.Gay(New York,1954)."></span>这种乐观主义使他相信,多数会倾向于用明智的和理性的方法做出判断,而那些反对多数观点的人则必须被认为是采取了错误之举。<span class="" data-note="同上书,Bk.IV,ch.ii."></span>

    卢梭与孟德斯鸠不同,他并未主张一种三权分立、独立、平等的政府制度。在他所提出的政治方案中,立法权高于其他两权,它属于全体人民,而不属于象议会那样的代表机构。“一旦某个民族同意被代表,那么它就不再是自由的了”。<span class="" data-note="同上书,Bk.III,ch.xv."></span>卢梭甚至主张,不经全体人民批准的法律,都是无效的。立基于上述观点,他得出了这样一个结论,即由于英国采取的是代议制政府制度,因此英国并不是一个自由的国家。“他们只是在选举议会议员期间,才是自由的;而在他们选完议员以后,他们就变成了奴隶,他们就什么也不是了”。<span class="" data-note="同上书,在卢梭的出生地瑞士,少数州采取了由人民直接立法的制度,而另外一些州则设立了代表制的立法机关,但是即使在这些州,许多重要的问题也是交由全体人民决定的。"></span>

    卢梭认为,法律必须具有一舣性,并在其命令所及的范围内,必须对全体人民平等适用。法律不能只适用于个别人或个别客体。<span class="" data-note=" “因此,法律的确可以规定各种特权,但是它却不得指名道姓地把这些特权赋予某一个人。法律也可以把公民分成若干等级,甚至可以规定进入各等级的种种资格,但是它却不得指名道姓地把某某人列入某个等级之中”。同上书,Bk.II,ch.vi."></span>就个别权力行为而言,社会建立了一个政府,亦即一个执行公意的委员会。人民与政府之间并不存在霍布斯所认为的那种服从性契约。<span class="" data-note="卢梭指出,“在国家中只有一种契约,那就是联合的行为,它排除其他所有行为。”同上书,Bk.III,ch.xvi(译文略有改动)."></span>用法律语言来说,政府只不过是一种代理机构,作为主权者的人民可以按照其意志废除、限制、或变更它。公共权力的保管人并不是人民的主人,只不过是人民的办事员罢了。政府的存在乃是主权者的恩赐,因此它本身并不具有任何主权的性质。<span class="" data-note="同上书,Bk.III,ch.xviii."></span>

    毋庸置疑,卢梭的理论极易导向一种专制民主制(an absolute democracy)。在这种民主制中,多数的意志不受任何限制。除了多数的智慧和自律以外,他没有提供任何预防主权者滥用无限权力的措施,也没有提供任何保护自然法的措施。<span class="" data-note="罗斯科·庞德认为,“对卢梭来说,法律并不是自然法或永恒的正当和正义原则的体现,而只是公意的体现”(“Theories of Law”,22Yale L.J.129,1912),然而庞德的这种说法似乎走得太远了。由于卢梭对人有为公共利益服务的倾向持乐观主义的态度,所以他只是认为,由作为主权者的人民来保护自然权利,尤其是保护自由和平等的权利,一般来讲是安全的。"></span>卢梭自认为在一个治理良好的国家中,个人自由与集体权威之间不会发生冲突,但是,他的这种假设是否成立,却是极令人怀疑的。以公意无限至上为基础的社会制度,包含着一种导向专制主义的危险,亦即托克维尔(Tocqueville)所谓的“多数的专制”(tyranny of the majority)。<span class="" data-note=" Alexis de Tocqueville,Democra America,transl.H.reeve(New York,1899),pp.263~274."></span>

    卢梭的思想对法国大革命的政治理论产生了强烈的影响。此外,卢梭的公意概念对19世纪和20世纪上半叶法兰西共和国的宪政制度也产生了影响。虽然卢梭关于人民自己行使立法职责的纯粹民主思想在法国的政治制度中并未占据支配地位,但是他有关主权者的公意须通过多数投票表决的要求,则被认为是议会民主制(a parliamentary democracy)的基本前提。这就意味着,应当把对人的自然权利的保护权委托给立法机关,而不应当委托给旨在制约多数统治的政府机构。

    在英国,通过民选代表而表达的多数意志,也被认为具有无限的权威。然而在英国法制史上,曾经盛行过另一种理论。伟大的英国法官爱德华·科克爵士(Edward Coke,公元1552~1634年)认为,存在着一种任何议会都不得更改的永恒不变的自然法。作为王座法院的大法官,他详尽阐述了这样一种理论,即在许多情形中,普通法(on law)被认为是某些不可更改的自然理性原则的体现,因此,它将控制议会的行为,而且违反“公共利益及理性”的议会法律也必须被认为是无效的。<span class="" data-note=" Dr.Bonham`s Case,77Eng.Rep.646(1610).关于这一案件的评论,见Charles H.Mcilwain,The High Court of Pailiament and Its Supremaew Haven,110),pp.286以次;Haines,Ameri Doe of Judicial Supremacy,pp.32~36;Edward S.Corwin,“The Higher Law Background of Ameri stitutional Law”,42,Harv.L.R.365,at367以次(1928);Samuel E.Thorne,“Dr.Bonham`s Case”,54Law Quarterly Review543(1938)."></span>

    然而,后几个世纪的政治发展却与科克的理论背道而驰。当威廉·布莱克斯通(William Blackstone,公元1723-1780年)爵士撰写其名著《英国法论》(entaries on the Laws of England)时,议会至上原则(the doe of parliamentary supremacy)已然战胜了科克的司法至上论(theory of judicial supremacy)。象18世纪大多数法学家一样,布莱克斯通也认为存在着一个永恒的自然法,而且所有的人定法都是从其中获得权威和效力的。他甚至赞同这种观点,即“如果人定法违反(自然法),那么该人定法就不具任何效力”。<span class="" data-note=" entaries on the Laws of England,ed.W.es(San Francisco,1916),vol.I,intro.sec.2,par.39."></span>但是,有人也不无正确地指出,布莱克斯通的这种说法只不过是“虚饰的废话”<span class="" data-note=" H.D.Hazeltine,“Blackstone”,Encyclopedia of the Social Sces,II,580."></span>而已。布莱克斯通在其所著《英国法论》的另外一段文字中也明确承认,没有任何权力能够阻止议会颁布与自然法相违背的法律。他指出,“议会的权力是绝对的和不受控制的。”<span class="" data-note=" entaries,Bk.I,ch.2,sec.222.布莱克斯通的确宣称,议会不能做“违背自然”的事情,但是他这种体现了“正义关系”的自然法思想(同上书,intro.sec.2,par39)所包含的内容似乎远非只是纯粹自然的必然性。"></span>这种理论直到今天仍然在英国占有优势。该理论的含意极为明确:它把人之自然权利的行使委托给议会中多数的智慧,并期望理性和正义的命令作为道德约束会对立法机关的无限权力发生作用。

    <h3>第十四节 古典自然法学派的实际成就</h3>

    古典自然法学家对法律调整的某些要素和原则进行了详尽的阐释,而这些原则和要素则是一个成熟的法律制度的基本先决条件。这样,他们就为现代文明的法律秩序奠定了基础。古典自然法学派在法律与自由及平等价值之间发现了某种联系,而这种联系至少表明,对人施以的压制性的和专横的统治实与法律的概念不相融合。<span class="" data-note="我拟在本书的第二部分对这一思想做进一步的阐释。"></span>所有的自然法哲学家,其中包括霍布斯,可能都会同意卢梭有关,“强力并不创设权利”(force does not create right.)<span class="" data-he Social tract,transl.G.D.H.Cole,Bk.I,ch.iii."></span>的观点。另外,古典自然法哲学家还渐渐发现,法律不仅是抑..制无政府状态而且也是抵御专制主义的堡垒。即使象霍布斯和斯宾诺莎这样的法学家——他们把法律反无政府主义的特点放在突出的地位——也要求他们所期望的那种强政府能出于自愿而给予公民某些自由。而象洛克和盂德斯鸠那样的论者首先强调的则是法律反专制主义的特点,但是他们也承认政府有必要防止无政府主义的扩张。然而需要指出的是,这些法律哲学家处理法律问题的那种有条有理的方法,却常常是以非历史的简单程式和任意的假设为其特点的。例如,他们毫无根据地认为,理性能够设计出普遍有效的法律制度的全部细节。然而即使如此,古典自然法学家也不应受到过分的责备。他们通过无视历史并将注意力集中在努力发现一种理想的法律和正义制度的方面,也完成了一项重要使命,其意义大大超过了仅研究法制史的学者所做的工作。经过几代思想家的集体努力,古典自然法哲学家显然为建构现代西方文明的法律大厦奠定了基石。

    虽然古典自然法学派的理论在20世纪得到了必要的修正,但是我们并不能由此而贬低该学派的伟大的历史成就。在他们那个时代的政治实践活动方面,自然法学家的努力为历史的进步提供了可贵的帮助。他们创造了一些实现个人摆脱中世纪束缚的工具。自然法对于废除农奴制和奴隶制起到了很大的作用;它在摧毁中世纪的行会和中世纪对商业和工业的束缚方面也极有助益;它对地产摆脱封建的重负起到了很大的促进作用;它创立了迁徙自由和选择职业的自由,并开创了宗教和思想自由的时代;它通过废除严刑拷打和使惩罚人道化的方式而克服了刑法和刑事诉讼中最为严重的缺点;它废除了巫术审判;<span class="" data-note="是Christian Thomasius领导了对德国巫术审判的抨击。他是一位教授自然法的导师。"></span>它力求使每个人都得到法律的保护并主张法律面前人人平等;它还阐明了国际法的一般原则。当然,所有上述成就并不能完全归功于自然法学家的直接影响和作用,因为在16世纪开始的个人解放进程中,还有许多其他因素也在同时起作用,而且这一进程的活力与速度在西方诸国亦各不相同。但是,毋庸置疑,在自由主义的兴起及其所实现的法律改革过程中,古典自然法运动可谓是其间极富创造性的和推动性的力量之一。

    自然法哲学的另一个实际结果就是它掀起了一场强有力的立法运动。自然法的倡导者认为,通过运用理性的力量,人们能够发现一个理想的法律制度。因此很自然,他们都力图系统地规划出自然法的各种规则和原则,并将它们全部纳入一部法典之中。这样,约在18世纪中叶,人们启动了一场立法运动。它的第一项成果就是《普鲁士腓特烈大帝法典》(Allgemeines La,1794年在腓特烈大帝的继承者统治时期颁布)。该法典中包含了克利斯帝安·沃尔夫(Wolff)所提出的仁慈的、家长式的法律哲学中的重要成分。<span class="" data-note="见本书上文第9节。"></span>这场立法运动的最高成就之一,则是1804年的《拿破仑法典》,它至今在法国有效。奥地利于1811年也颁布了一部法典。在通向法典化的道路上,此后的里程碑有1896年的《德国民法典》和1907年的《瑞士民法典》。所有上述法典,通过赋予其效力范围内所有的人以一定的自由、平等和安全,实现并实施了古典自然法学派所提出的某些基本要求。

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